Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 30/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00149/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2014 0001004
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000437 /2014
Recurrente: Clemencia , GRUAS HERMANOS ESPARZA, S.L. , Mateo , Sabino
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ, MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ , MARIA
TERESA INIESTA SANCHEZ , MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: CARLOS ARNAU MARTINEZ, CARLOS ARNAU MARTINEZ , CARLOS ARNAU MARTINEZ ,
CARLOS ARNAU MARTINEZ
Recurrido: CAJA RURAL CENTRAL
Procurador: JOSE ESCUDERO GIRONA
Abogado: FRANCISCO JAVIER FERNANDO. FERRANDEZ SALA
SENTENCIA Nº 149
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a ocho de marzo de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de procedimiento ordinario que con el número 437/2014 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2

de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes, Mateo , Sabino , Clemencia y Grúas
Hermanos Esparza SL, representados por el/la Procurador/a Sr/a Iniesta Sánchez y asistidos del letrado/a
Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, Caja Rural Central, Sdad Coop de Crédito,
representada por el/la Procurador/a Sr/a. Escudero García y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Ferrández. Es
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de abril de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta Mateo , Sabino , Clemencia y GRUAS HERMANOS ESPARZA SL, representado/a por el/la Procurador/a INIESTA SANCHEZ y defendido/a por el/la Letrado/a ARNAU MARTINEZ, contra CAJA RURAL CENTRAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado/a por el/la Procurador/a ESCUDERO GIRONA y defendido/a por el/la Letrado/a FERNANDEZ SALA.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 30/2018 y se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2018.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Mateo , Sabino , Clemencia y Grúas Hermanos Esparza SL contra Caja Rural Central, Sdad Coop de Crédito (en adelante la Caja).Tras afirmar que la prestataria Grúas Hermanos Esparza SL no ostenta la condición de consumidor, no aprecia la nulidad de la cláusula suelo de las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de abril de 2002 y 11 de octubre de 2007. Tampoco la aprecia respecto de los fiadores, siendo los dos primeros administradores de la mercantil citada 2. Apelan los actores es un extenso escrito de 33 folios, con una serie de alegaciones sin el preciso orden, y que, a efectos sistemáticos, podemos extractar en los siguientes motivos: 1º) incongruencia por (a) no valorar las declaraciones de las partes y testigos y (b) por no resolver sobre la nulidad por no cumplir los requisitos de incorporación y por la infracción del principio de buena fe contractual ex art 8.1LCGC y art 1.258CC , según aclaración efectuada en la audiencia previa y acto de juicio (alegación primera, cuarta, quinta y sexta); 2º) error en la valoración de la prueba por existencia de imposición y falta de buena fe de la entidad y de equilibrio entre las partes (alegación segunda), y 3º) la inaplicación de la normativa de consumidores con arreglo a la STJUE 14 de septiembre de 2016 respecto de la fiadora Clemencia (alegación tercera) 3. La caja apelada solicita la confirmación de la sentencia, al considerar acertada la valoración probatoria y jurídica alcanzada 4.Debemos dejar sentado que no es objeto de controversia en esta alzada que los préstamos con garantía hipotecaria de fecha 4 de abril de 2002 y 11 de octubre de 2007 se otorgaron a Grúas Hermanos Esparza SL para la adquisición de naves aplicada a su actividad empresarial, y por ende , que la misma no actúa como consumidora, como expone el Juzgado, cuyos argumentación en este particular hacemos nuestra, al ser coincidente con el criterio mantenido por este Tribunal, entre otras, en sentencias de 2 y 30 de marzo de 2017 y 11 de enero de 2018 Segundo.-Incongruencia omisiva. Incorporación y nulidad por falta de buena fe 1. Hemos señalado en precedentes sentencias (por todas, la de 9 de octubre de 2014 , 4 de junio de 2015 o 21 de septiembre de 2017 ) que la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la previa 73/2009 , se produce 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución '.

Asimismo que no cabe apreciar ese defecto (que no conlleva la nulidad de la sentencia, sino la resolución del objeto procesal conforme al art 465.3 LEC ) si previamente no se ha intentado la complementación de sentencia ex art 215LEC . Así, entre otras, en nuestras sentencias de 4 de junio y 17 de septiembre de 2015 o la más reciente de 18 de mayo de 2017 , razonamos 'la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello' .

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente 'pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso' . Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011 ' Doctrina que se reitera, entre otras, por el TS en la sentencia de 1 de julio de 2016 2. A la vista de ello el primer sub-motivo invocado (no valoración de determinadas pruebas) debe ser rechazado.

No solo confunde la congruencia del art 218LEC con la motivación y valoración de la prueba, sino que debe aclararse que ello por sí solo no comporta tal infracción, pues nuestro sistema procesal sigue el sistema de valoración conjunta de los distintos medios probatorio, de manera que el solo dato de que la sentencia no haga mención a una prueba (interrogatorio o testifical) no supone error en la valoración de la prueba. No es preceptiva su mención si se considera que no aporta nada relevante, de manera que ello, por supuesto, no genera indefensión alguna. Por todas, la STS de 9 de mayo de 2016 3. En cuanto al segundo sub-motivo invocado tampoco puede ser estimado 3.1 En primer lugar, respecto de la i ncorporación , al margen de que legalmente se contemplan como acciones distintas la de no incorporación ( art 5, 7 y 9 LCGC) y la de nulidad de las condiciones generales de la contratación ( art 8 y 9 LCGC), reseñar que no es cierto que la sentencia no dé respuesta sobre ella. Lo hace en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto, de forma escueta, pero bastante y suficiente para colmar el requisito del art 218LEC 3.2. En segundo lugar, respecto de la nulidad por infracción del principio de buena fe contractual ex art 8.1LCGC y art 1.258CC , según aclaración efectuada en la audiencia previa y acto de juicio, tampoco puede ser estimado porque no era la acción entablada Este Tribunal de manera reiterada ha dicho (entre otras, sentencia de 27 de diciembre de 2017 ) que si el contratante no consumidor pretende la ineficacia de una cláusula general de la contratación le corresponde probar (a) que violenta una ley imperativa o prohibitiva (art 8.1 LCGC) o (b) que no supera el control de incorporación (art 5,7 y 9 LCGC) o (c) que exista algún vicio de consentimiento que permita su anulabilidad; error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013 , siendo doctrina consolidada ( STS de 30 de junio de 2016 , 18 , 20 y 30 de enero de 2017 ) la que establece que 'No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. ' La demanda - que es la que fija el objeto procesal para la actora, art 399 y 412 LEC - se basa en la ausencia de transparencia, con arreglo a los criterios mantenidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , sin que la mera cita de un precepto legal (y de pasada) sirve para entender ejercitada una acción de nulidad con distinta fundamentación. Admitirlo implicaría una quiebra del derecho de la contraparte a un proceso con todas las garantías y contradictorio, consagrado en el art 24CE Tampoco cabe al amparo del art 426LEC , pues ello solo habilita a aclarar alegaciones y rectificar extremos secundarios de las pretensiones, pero con el límite de que ello no implique alterar éstas ni sus fundamentos, que es lo que, en definitiva, se intenta: pedir la nulidad no por falta de transparencia y/o abusividad sino por infracción de una ley imperativa 3.3 Pero es que- y ello es común a las dos acciones - en vía de hipótesis, si se entendiese omitida la respuesta judicial, no cabría su invocación en esta alzada, ya que previamente no se ha intentado la complementación de sentencia 4. En todo caso, y por apurar la respuesta judicial, en todo caso el recurso no puede ser atendido 4.1 En cuanto a la incorporación, no compartimos el criterio de los recurrentes que aducen que la cláusula suelo objeto de enjuiciamiento no supera el requisito de incorporación (o primer filtro de transparencia).

No apreciamos infracción del art 5 y 7 LCGC, ya que (i) la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios- en ese momento vigente- no era de aplicación preceptiva, al no concurrir las condiciones del su artículo 1 al no recaer la hipoteca recaiga sobre una vivienda; (ii) aquí también consta en la ofertas previas el límite a la variabilidad (folios 151 y 169 y ss) y (iii) la cláusula cuestionada aparece insertada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, con intervención notarial, destacada en negrita sus dígitos, sin que ofrezca especiales problemas de comprensibilidad, que tampoco se exponen 4.2 En cuanto a la infracción de la buena fe debemos reseñar lo siguiente: En primer lugar, el que se califique la cláusula suelo como condición general de la contratación, y por ende impuesta, no implica su falta de validez sino su sometimiento al denominado control de incorporación, sin que sean a la prestataria apelante, al no actuar el actor en la condición de consumidor, el control de transparencia ni el de abusividad. Así lo hemos dicho reiteradamente desde nuestra sentencia de 22 de octubre de 2015 , en sintonía con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo y 29 de abril y 23 de diciembre de 2015 , que asume la sentencia del Pleno de 6 de junio de 2016 , reiterada en las más recientes de 18 y 20 de enero de 2017 En segundo lugar, que son inanes las alegaciones basadas en los parámetros tenidos en consideración por el TS para enjuiciar la transparencia, pues reiteramos que aquí no cabe analizarla respecto de la prestataria En tercer lugar, la pretendida nulidad por infracción de la buena fe no es un un tertium genus en palabras del TS, sin que se aprecie en todo caso Traemos a colación lo dicho en nuestra sentencia de 27 de diciembre de 2017 '... atendiendo a la sentencia de Pleno de 30 de junio de 2016 , reiterada en las posteriores sentencias de 18 y 30 de enero de 2017 , en el caso concreto de una cláusula suelo del tenor a la que nos ocupa, se dice 'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las « cláusulas sorprendentes » (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.' Y en cuanto a las circunstancias a ponderar y la carga de la prueba añade 'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente' (remarcado añadido) En la demanda- y reitera el recurso- se indica que hay insuficiente información que provoca su falta de transparencia, con trascripción de los parámetros empleados por el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , convirtiendo el crédito hipotecario a interés variable en uno de tipo fijo, desnaturalizando la variabilidad de la operación Ahora bien, ello no se considera bastante para apreciar la nulidad, según los parámetros establecidos por el TS, ya que: a) con relación a la información proporcionada: en la escritura pública aparece inserta en el apartado de 'intereses', con remarque en negrita de la rúbrica y dígito, unido a la intervención notarial de la operación, cuya transcendencia aquí no podemos obviar, aunque no sea bastante para colmar el requisito de la transparencia ( que no exigible en este caso) y b) la demanda no contiene referencia alguna a las circunstancias subjetivas de la mercantil prestataria que puedan haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente. Se omite cualquier dato que permita verificar si la diligencia que se impone al prestatario profesional para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo, y su posible efecto sobre el coste del crédito se ha observado. Para poder predicar el abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, es preciso comprobar qué grado de diligencia adoptó el adherente profesional. Y sobre ello nada se alega ni prueba, al centrarse en el déficit informativo. No debemos perder de vista que el adherente es una mercantil, de la que por su actividad se presupone experiencia en los productos bancarios 4. En conclusión, a la vista de los hechos alegados y probados, y tratándose de una inversión empresarial de ese montante económico (300.000€) , que lógicamente impone extremar la atención de las condiciones financieras, es difícil predicar que la inclusión de esa cláusula haya sido 'sorpresiva' para un adherente profesional, cuando nos encontramos ante una cláusula de limitación a la variabilidad de uso frecuente en la financiación de la actividad promotora; cláusula que en su caso lo que podrá es desnaturalizar la variabilidad de los intereses, pero no el contenido natural del contrato, y cuya licitud - la de esa cláusula - ha sido declarada por el TS en la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013 , que afirma que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes, siendo su utilización tolerada largo tiempo por el mercado y su peso, según estudios ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera, derivando su nulidad en la falta de transparencia, control que aquí está vedado ' Consideraciones, que en lo esencial son aquí trasladables 5. Por lo dicho desestimamos los motivos enunciados como 1º y 2º analizados conjuntamente, sin que nada aporte el examen individualizado de cada uno de los testimonios glosados en el recurso Cuarto. La condición de consumidora de la fiadora 1.En lo que sí lleva razón el recurso es que la condición de consumidora de la fiadora Clemencia 2. Cierto es que el criterio judicial dominante en casos de los fiadores era que la accesoriedad de la fianza implicaba que quedara sometida a las mismas normas que la operación garantizada, de modo que si ésta quedaba fuera del ámbito de la protección a los consumidores, la fiadora no puede impetrar la protección de las normas de la LGDCU. Pero ello cambia a la vista de la jurisprudencia emanada del TJUE. En el Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcau y Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros, preguntado el TJUE si el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como 'consumidor', a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva, declara que ' los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad ' .

Doctrina que reitera en Auto de 19 de octubre de 2016 (As. Dumitras-BRD) 2. Con arreglo a ello, dado que los hermanos Esparza son personas directamente vinculada con la sociedad deudora prestataria, al ser sus administradores solidarios y socios (no controvertido), la no aplicación del régimen tuitivo de los consumidores en cuanto a ellos es acertada. Pero no, en cambio, respecto de Clemencia , que solo consta que es la madre los anteriores, pero sin acreditarse vinculación funcional con la sociedad prestataria, de manera que sí debe gozar de la tutela específica que el ordenamiento jurídico otorga a los consumidores Ello no contradice nuestra Sentencia de 15 de septiembre de 2016 en la que se apoya el juez a quo, pues el supuesto de hecho contemplado en ella era distinto, ya que en ese caso no había como aquí dualidad de contratos (préstamo y fianza), sino un único contrato de préstamo 3.La consecuencia anterior es que al no constar que esa fiadora del contrato de préstamo concertado el 4 de abril de 2002 se le informase (ni en la fase precontractual ni en la contractual) del alcance económico y sentido jurídico de la cláusula suelo que figuraba en el préstamo afianzado, según los parámetros fijados jurisprudenciales en la STS de 9 de mayo de 2013 , desglosado en la demanda ( y que por conocidos, a ella nos remitimos) dicha cláusula no produce efecto alguno respecto de la citada fiadora Quinto. Las costas 1.Al ser estimada la apelación respecto de Clemencia , en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC no procede efectuar imposición de costas de la apelación, sin que tampoco proceda en cuanto a las de la instancia, pues cuando se planteó la demanda (30/7/2014) la jurisprudencia no era favorable a discriminar el régimen jurídico aplicable al negocio de financiación y al de garantía 2.Al ser desestimada la apelación respecto de los restantes apelantes, en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC , procede efectuar imposición de costas de la apelación a los mismos Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Clemencia , Mateo , Sabino y Grúas Hermanos Esparza SL contra la sentencia de 3 de julio de 2017 dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia , debemos declarar que la cláusula que fija un límite a la variabilidad inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 4 de abril de 2002 no produce efecto alguno respecto de la fiadora Clemencia , con confirmación del resto de pronunciamientos Se imponen las costas causadas en la segunda instancia a Mateo , Sabino y Grúas Hermanos Esparza SL Procédase a devolver el depósito para recurrir al apelante Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012