Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1060/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001060/2017
NIG: 3501642120160019812
Resolución:Sentencia 000149/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0001144/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Gregoria ; Abogado: Jose Miguel Jimenez Arcas; Procurador: Maria Soledad Granda Calderin
Apelante: Luis Pedro ; Abogado: Juan Antonio Perez De Paz; Procurador: Maria De Las Mercedes
Ramirez Jimenez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
D./Dª. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 2 de junio de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Luis Pedro
VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación
admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 1144/2016, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 2 de
junio de 2017 , seguidos a instancia de D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Dña. MARIA DE
LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO PEREZ DE PAZ, contra

Dña. Gregoria , representada por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD GRANDA CALDERIN y dirigida
por el Letrado D. JOSE MIGUEL JIMENEZ ARCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Se estima en parte la demanda de D. Luis Pedro contra Dña. Gregoria .

Se acuerda la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído por Dña. Gregoria y D. Luis Pedro en Santa Cruz de Tenerife el día 27 de septiembre de 1.975.

Se mantiene la pensión compensatoria aprobada por la sentencia dictada en los autos de separación matrimonial 14/2.014 de este Juzgado.

En este juicio cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si existieran, por mitad.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del Registro Civil del lugar donde este inscrito el matrimonio."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 5 de Marzo de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que decreta el divorcio pero mantiene la pensión compensatoria de 2.200 euros al mes fijada en la previa sentencia de separación matrimonial de 31 de marzo de 2014 .

El actor había solicitado en la demanda de divorcio la extinción de dicha pensión compensatoria alegando que la demandada convivía maritalmente con otra persona.

El órgano a quo entendió que ni se acredita dicha convivencia marital ni que en la actualidad no exista el desequilibrio económico, que si reconocieron las partes en el Convenio Regulador incluido en la escritura pública de 10 de junio de 2008 pero nunca presentado a la aprobación judicial, por el que liquidaban la sociedad de gananciales y convinieron el régimen de separación de bienes.

Alega el recurrente error en cuanto a la valoración de la prueba practicada.



SEGUNDO.- La prueba practicada para acreditar la convivencia marital con otra persona fue analizada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida y la prueba practicada para acreditar que no existe desequilibrio económico en la actualidad fue analizada en el fundamento de derecho octavo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2015 (Roj: STS 5216/2015 ) argumentó: 1.- Es reiterada doctrina de esta Sala, la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos.

2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fue causa de su reconocimiento.

3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

4.- La autonomía de la voluntad tiene un límite y este no es otro que el que establece el artículo 1255 del C. Civil : la ley, la moral y el orden público, y no se advierte, porque nada se dice en la sentencia, de qué forma contraviene esta disposición el hecho de que las partes de común acuerdo hayan excluido de las causas de extinción de la pensión compensatoria la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona. Nada obsta a reconocer que las partes podían libremente acordar que la pensión podía ajustarse a parámetros determinados y diferentes a los usualmente aceptados por los cónyuges en situación de crisis, en el marco de un convenio regulador en el que se negocia y se transige sobre una suerte de medidas que las partes consideran mejor para el interés propio y el de los hijos. Por tanto, en la sentencia recurrida se infringen los arts. 1225 y 1091 del C. Civil , al no tener en cuenta que las partes en el ejercicio de sus propios derechos llegaron de forma negociada a la fijación de una pensión, y al interferir en dicho acuerdo sin precepto que lo autorice rompe con la seguridad jurídica contractual.

Por lo que respecta a la primera causa alegada, la convivencia marital con otra persona, el 'Informe de detectives' a diferencia de lo afirmado por el apelante no acredita dicha convivencia pues se limita a una publicación de 30 de noviembre de 2.012, y porque las gestiones en Cádiz se limitaron a una llamada telefónica a un domicilio particular a la que respondió una mujer sin identificar, que, según el actor, es su esposa, lo que ésta niega y ha presentado denuncias por ello. En cuanto a la declaración de los hijos no acudieron al llamamiento judicial. Por lo que respecta a la declaración de la propietaria de la floristería se limitó a declarar sobre un único encuentro con el presunto compañero de la demandada. Por lo que respecta a la declaración de D. Enrique se limita a referirse a una boda de una sobrina suya es igualmente intrascendente como así lo es la del testigo sobrino del actor dando por reproducida el análisis realizado por el órgano a quo. Por lo que respecta por último al interrogatorio con la demandada, ésta negó la relación.



TERCERO.- Se alega como segunda causa de extinción que no existe desequilibrio económico, hay que tener en cuenta que la modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 LEC ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 27/01/2017 (Roj: STS 174/2017 ) dictada en un supuesto de extinción de pensión compensatoria pactada de mutuo acuerdo recordó que cualquiera que sea la duración de la pensión y por lo que se refiere a su extinción posterior nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas.

En cuanto a la valoración de la prueba respecto a la desaparición desequilibrio ha de darse por reproducido el análisis del juez a quo en cuanto que al patrimonio de la demandada tras la 'escritura de capitulaciones matrimoniales con liquidación y adjudicación de bienes gananciales y convenio regulador de separación personal' de 10 de junio de 2.008 es aplicable la doctrina jurisprudencial indicada en la sentencia de separación según la cual la liquidación de la sociedad de gananciales no es sino la concreción del haber ganancial y no implica un incremento de la fortuna de la esposa - SSTS de 23 de enero de 2.012 y 3 de octubre de 2.011 . Lo mismo que ha de predicarse de alegación de que vive 'en precario' es decir cuestionar el alcance de la liquidación de la sociedad de gananciales para la extinción de la pensión compensatoria. Asimismo que los bienes heredados por la demandada lo fueron mucho antes de que las reconocieran en el Convenio Regulador incluido en la escritura pública de 10 de junio de 2.008 que la separación matrimonial producía desequilibrio económico a la esposa. En cuanto a que el apelante esté 'próximo a la jubilación' (situación que podría determinar la reducción o extinción de la pensión compensatoria), pero aún no se ha producido su jubilación, y su estado de salud no consta que le impida seguir trabajando.

En consecuencia procede la confirmación de la resolución recurrida pues como se deduce de lo anterior lo que sustancialmente se ha pretendido a través del recurso de apelación sustituir el criterio objetivo del Juez de Instancia por el subjetivo e interesado de la parte apelante.



CUARTO.- En cuanto a las costas procede expresa imposición de las costas al recurrente al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Pedro , contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en los reseñados autos de Divorcio contencioso nº 1144/2016, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. /as Sres. /as Magistrados/ asque la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.