Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 151/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00149/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000416
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000101 /2018
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. BANCO
CEISS
Procurador: NELIDA MURO SANZ
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Gloria , Braulio
Procurador: MARIA DEL PILAR PRADA RONDAN, MARIA DEL PILAR PRADA RONDAN
Abogado: MARTIN GARRIDO VILLALON, MARTIN GARRIDO VILLALON
SENTENCIA CIVIL Nº 149/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 101/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera
Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
S.A., representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y asistido por el Letrado Sr. Márquez Moreno.
Y como apelados y demandantes D. Braulio y Dª Gloria , representados por la Procuradora Sra. Prada
Rondán y asistidos por el Letrado Sr. Garrido Villalón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Que desestimando la excepción de caducidad planteada por la demandada y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. PILAR PRADA RONDÁN en nombre y representación de D. Braulio Y Dª Gloria , contra BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA representado por la Procuradora Dª NELIDA MURO SANZ debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad de la limitación a la variación del interés contenida en la cláusula tercera , relativa a la novación, de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación de hipoteca y novación suscrita por las partes litigantes el 30 de diciembre de 2010, otorgada ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo con nº de protocolo 2906, que establece la aplicación de un interés mínimo aplicable, independientemente del variable establecido en la escritura, del 2%, así como cualquier otra referencia a ese tipo mínimo contenido en la escritura, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración, eliminando la referida cláusula del préstamo.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad del pacto privado suscrito entre las partes el 29 de octubre de 2015, por el que se establece una rebaja de la cláusula suelo contenida en la anterior escritura durante el periodo en el mismo establecido.

Debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración, aplicándose los intereses pactados en la referida escritura de préstamo hipotecario.

2º) Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo referido, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de la citada cláusula y pacto que se declaran nulos desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, cuya cantidad concreta se determinará una vez firme la presente resolución debiendo proceder la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la referida cláusula y pacto que se declaran nulos, y conforme a lo estipulado en el contrato, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con los actores, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y a partir de ahí establecer la devolución sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en el caso de que las estipulaciones de la cláusula suelo nunca hubiesen existido, procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo anulada , debiendo abonarse igualmente los intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución.

3º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.

4º) Se fija en indeterminada la cuantía del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 151/2018, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS), contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, que estima la demanda interpuesta de contrario por Dª. Gloria y D. Braulio , sobre nulidad de cláusula suelo.

El citado escrito se dirige contra el pronunciamiento relativo a la nulidad del acuerdo privado suscrito entre las partes el 29 de octubre de 2015, por el que se establece una rebaja de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca, denominado revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes. Alega al respecto la improcedencia de la nulidad de tal pacto privado.

Como segundo motivo, se considera inadecuada la imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada, por lo que se solicita la revocación de tal pronunciamiento.

La parte actora, apelada, se opone al recurso apelación y solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- La cuestión que se somete ante esta Sala ya ha sido examinada anteriormente en sus sentencias de 29 de noviembre de 2017 y 19 de noviembre de 2018, y lógicamente seguiremos el mismo criterio, al no existir motivo alguno que justifique una variación del mismo.

Para resolver la cuestión objeto del primer motivo de recurso, debemos tener en cuenta que la Cláusula Financiera TERCERA de la escritura pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario y novación firmada el 30 de diciembre de 2010, establece durante los dos primeros años un tipo de interés del 2% nominal anual, trascurrido dicho plazo, el tipo aplicable será revisado con periodicidad anual hasta la cancelación del préstamo. El tipo de interés se fijará al inicio de cada sucesivo periodo adicionando un diferencial de 0,950 puntos porcentuales al índice de referencia EURIBOR DOCE MESES. Pero continúa diciendo: 'sin que en ningún caso, el tipo nominal anual resultante pueda ser inferior al 2,000%'. Que es lo que se ha venido dominando como ' cláusula suelo'.

Con posterioridad, el 29 de octubre de 2015, se firma un documento denominado 'Revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes. Pacto privado tipo de interés para 3 - 5 años'. Y a continuación consta en el apartado de condiciones financieras vigentes: tipo de interés actual 2,00%; periodicidad de las revisiones: anual; índice de referencia: 020 Euribor 12 meses media; diferencial: 0.95; tipo mínimo: 2.00%; tipo máximo: ---'.

En el aparatado de 'Modificaciones', consta: Tipo de interés: 1.75; periodo de vigencia: desde fecha 30/10/2015 hasta fecha 30/12/2018'. Se añade en las condiciones de la modificación que, finalizado el periodo de vigencia, no será de aplicación el tipo mínimo pactado.

De la comparación de ambos documentos, se comprueba que no se ha modificado en su integridad la cláusula financiera TERCERA citada, que establecía un tipo de interés variable, sino únicamente el texto de la llamada 'cláusula suelo', de tal manera que desde la modificación, el suelo pasa de un 2,00% al 1,75%.

No ha existido por tanto una transacción, en la que ambas partes ceden en alguna de sus pretensiones, sino una novación, por modificación a la baja, del suelo de la cláusula antes citada. Ello impide que sea de aplicación al caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, citada en el escrito de recurso, que expresamente excluye el caso de variar únicamente el límite mínimo del suelo, sin olvidar que en este caso la parte prestataria no ha realizado concesión recíproca alguna, típica de la transacción.

Por todo lo expuesto, concluimos que si se ha declarado por la sentencia apelada la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inicialmente pactada, igualmente se verá afecto de nulidad el nuevo pacto, pues adolece de los mismos defectos de falta de trasparencia que la cláusula declarada nula.

La abusividad de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta, y se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una nulidad absoluta, apreciable incluso de oficio, y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

Además de lo anterior, consideramos que la para que la novación tenga efectos es necesaria la validez de la cláusula que se modifica. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2016, que concluye: ' Dicho pronunciamiento trasladable al supuesto de autos, es por sí solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra del recurso, sin que proceda acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación originaria suscripción. En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma '.

Y se manifiestan en igual sentido las siguientes resoluciones, dictadas en casos muy similares al que ahora nos ocupa: Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 19 de septiembre de 2017 dice: '

SEGUNDO.- Novación. La novación se produce en 2015, entendiendo la entidad bancaria que ello priva al consumidor a acogerse a la ignorancia y alcance de la cláusula suelo. Numerosas ha sido ya las resoluciones de éste Tribunal que ponen de manifiesto lo contrario: AP Valladolid, Sección 3, 10/01/2017: Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), 'nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido,.. Doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya'.

Y la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2017, establece: 'REBAJA de la cláusula suelo.- Con fecha 9/02/2010 se rebaja el tipo mínimo de la cláusula suelo, en el presente procedimiento la rebaja de la cláusula suelo se produjo en 29/10/2015. Efectivamente, en 2010 hay un acuerdo entre partes por el que se rebaja de 3,50 al 3 % el tipo de interés mínimo. Es cierto que el acuerdo se refiere únicamente a éste punto. En diversas ocasiones nos hemos referido a la novación en éste tipo de contratos, y el criterio de la Sala ha sido plasmado en diversas sentencias. Que se haya producido una novación para fijar una clausula suelo menor nada indica que se hayan dado nuevas explicaciones acerca del alcance de la cláusula suelo. Responde simplemente a que el Euribor había bajado cerca de un punto y el nuevo mínimo trata de aproximarse tímidamente a esa bajada. En sentencia de ésta Sala de 7 de noviembre de 2006 podemos ver cómo habiéndose producido varias novaciones declarábamos la nulidad de la cláusula. Estamos totalmente de acuerdo con la AP de Zaragoza, Sección 5, 13/12/2016 , y la hacemos nuestra cuando dice: Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno - en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

El consumidor ante una bajada del euro como mal menor acepta una rebaja del mínimo de la cláusula suelo, no porque esté de acuerdo con ello, sino como mal menor'.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de mayo de 2017, y de la Audiencia Provincial de Zamora de 5 de mayo de 2017.

Por todo lo antes expuesto, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo referido a la condena en costas. Esta misma Sala, en varios pronunciamientos anteriores, ha venido considerando que de acuerdo con el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 4 de julio de 2017, el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.



CUARTO.- Habiéndose estimado la pretensión deducida en la demanda, y desestimados los pedimentos planteados por la demanda en el escrito de contestación, lógicamente, procede imponer las costas a la parte demandada, quien además ha generado la abusividad de la cláusula, y siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerle igualmente las costas causadas en esta instancia, con pérdida del depósito ingresado para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, el día 27 de septiembre de 2018, en los autos de juicio ordinario nº 101/18 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.