Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 487/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000487/2017
NIG: 3802641120160000844
Resolución:Sentencia 000149/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000142/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava
Apelado: Gregorio ; Abogado: Francisco Javier Gonzalez Sanabria; Procurador: Maria Yurena Sicilia
Socas
Apelado: Hilario ; Abogado: Francisco Javier Gonzalez Sanabria; Procurador: Maria Yurena Sicilia
Socas
Apelante: Isaac ; Abogado: Manuel Estevez Acevedo; Procurador: Maria Mercedes O'Donnell
Hernandez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de abril de dos mil dieciocho.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 142/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Orotava, promovidos por D. Isaac , representado por la
Procuradora Dª. María Mercedes O#Donnell Hernández, y asistido por el Letrado D. Manuel Estévez Acevedo,
contra D. Gregorio y D. Hilario , representados por la Procuradora Dª. María Yurena Sicilia Socas, y asistidos

por el Letrado D. Francisco Javier González Sanabria; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la
presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Pablo Redondo Peralbo, dictó sentencia el día veintiocho de abril de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por Don Isaac , representado por la Procuradora Doña María Mercedes O#Donnell Hernández y asistido por el Letrado Don Manuel Estévez Acevedo, contra Don Gregorio y Don Hilario , representados por la Procuradora Doña Yurena Sicilia Socas y asistidos por el Letrado Don Francisco González Sanabria, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, debo declarar y declaro no haber lugar a la declaración de inexistencia de gravamen reclamada; todo ello con expresa imposición de costas en esta instancia a la parte actora vencida.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por los contrarios, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Mercedes O#Donnell Hernández, asistida del Letrado D. Manuel Estévez Acevedo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María Yurena Sicilia Socas, asistida del Letrado D. Francisco Javier González Sanabria, señalándose para deliberación, votación y fallo el día once de abril del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestima la acción negatoria de servidumbre de paso, que ejerce el actor frente a los demandados, al apreciar que el paso, por el que los demandados acceden a su finca, es una serventía ubicada en el lindero Este de la propiedad del demandante. Recurre el demandante quien mantiene el error en la apreciación de las pruebas y, más aún, en la determinación del camino litigioso. Los apelados solicitan la confirmación de la resolución recurrida reiterando que el actor no ha acreditado el dominio de su finca ni que se integre en el mismo el camino litigioso.



SEGUNDO.- En la resolución del presente litigio debe partirse de la doctrina jurisprudencial que se recoge ya en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 604/1995 de 23 junio que mantiene: 'probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SS. 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 , 4 marzo 1933 y 11 octubre 1988 ) y la de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia ( arts. 539 , 540 y 541 del Código Civil ), ninguno de cuyos supuestos concurre en el caso que nos ocupa.'.



TERCERO.- Examinadas las actuaciones en su integridad, procede la confirmación de la resolución recurrida en tanto desestimatoria de la demanda en la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso, por los motivos que se expresan en la presente resolución.



CUARTO.- El primer motivo del recurso se ciñe al error en la determinación del paso controvertido. De lo actuado cabe afirmar que el paso litigioso es la entrada asfaltada que se sitúa en el lado Este o derecho de la construcción del actor y que da paso a la propiedad del demandado. Al respecto, lo cierto es que, de las pruebas practicadas, no cabe duda de la existencia, en tal lugar, de un barranquillo que atraviesa las fincas de los litigantes de norte a sur, así como de la existencia de un paso reconocido por el demandante como de mera tolerancia por circunstancias concretas, y respecto del que, mantiene, no existe derecho alguno. Igualmente debe apreciarse que no consta en los títulos de las partes la existencia de derecho real de paso alguno.

Siendo así, el problema radica en que, conforme a la inscripción registral, el dominio del actor lo es sobre una finca de 31 áreas y veinticinco centiáreas que linda por su lado Este con un camino, mientras que funda su acción sobre su finca catastral que tiene una superficie de 5.861 metros cuadrados, sin descripción literal de linderos, y sin que, con la descripción gráfica, se avale que en su lado Este linda con camino. Es por tal motivo que el demandado, quien, efectivamente, según el catastro, carece de comunicación con el Camino o vía principal por el lugar controvertido, mantiene la falta de acción del demandante manifestando que no ha acreditado su dominio sobre el espacio controvertido. En consecuencia, la cuestión debatida, de conformidad a lo dicho y a la contestación a la demanda, es determinar si el espacio asfaltado discutido, por el que se accede a la finca del demandado, es o no del dominio del demandante, y lo cierto es que ninguna prueba, más allá de los planos catastrales, en que se funda, por demás, el perito del actor, avalan tal extremo, pues no se ha procedido a medir la finca ni fijar sus linderos de acuerdo a su descripción registral, y tampoco se ha llamado a los colindantes por el Este del actor para que manifiesten sobre sus linderos. A mayor abundamiento, la falta de acreditación del dominio del actor, y dado que su linde Este conforme al registro, en una finca de menor cabida que la reflejada para ejercitar la acción, linda con camino, se genera la efectiva duda de que sea el paso controvertido el que se refleja en el título que dio lugar a la inscripción.

En consecuencia, vista la contradicción que deriva de la propia demanda en relación a la determinación del dominio del actor, que se pretende libre de gravamen o derecho real alguno, y no acreditado, en consecuencia, que el espacio en el que se constituye el paso es propiedad del demandante, pese a la facilidad probatoria que de tal extremo se advierte, no procede estimar la demanda.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, habida cuenta la sustancial variación de los fundamentos de la resolución, lo que avala la existencia de serias dudas de hecho y de derecho ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Mercedes O#Donnell Hernández en nombre y representación de D. Isaac .

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 28 de abril de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de La Orotava en Autos de Juicio Ordinario nº 142/2016.

3º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-