Sentencia CIVIL Nº 149/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 787/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0017796
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000787/2017- L -
Dimana del Procedimiento para la división judicial de la herencia Nº 000529/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA
Apelante: Dª Montserrat .
Procurador.- Dña. SILVIA TELLO GARCIA.
Apelado: Dª Marí Luz y D. Rosendo .
Procurador.- Dña. CRISTINA BORRAS BOLDOVA.
SENTENCIA Nº 149/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veinte de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia nº
529/2015, promovidos por Dª Marí Luz y D. Rosendo contra Dª Montserrat sobre 'división judicial
de herencia', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Montserrat
, representado por el Procurador Dña. SILVIA TELLO GARCIA y asistido del Letrado D. FRANCISCO
BORONAT HERNANDEZ contra Dª Marí Luz y D. Rosendo , representados por el Procurador Dña.
CRISTINA BORRAS BOLDOVA y asistidos del Letrado D. JUAN VTE. MONLEON RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 21 DE VALENCIA, en fecha 6-7-17 en el Procedimiento para la división judicial de la herencia nº 529/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Borras Boldova en nombre y representación de DÑA.

Marí Luz y D. Rosendo , y DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tello García en nombre y representación de DÑA. Montserrat , y apruebo las operaciones particionales efectuadas por el contador-partidor D. Casimiro , en el cuaderno remitido con fecha 7 de enero de 2016, con las subsanaciones realizadas y por tanto, atendiendo al cuaderno presentado en fecha 23 DE JUNIO DE 2017. Y ello, sin imposición de costas, de manera que cada parte asumirá las propias y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Montserrat , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Marí Luz y D. Rosendo . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19 de abril de 2.018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Dictada sentencia desestimando la oposición a las operaciones particionales, al concluir, al final fundamento de derecho tercero, que '... los criterios de división y partición hereditaria seguidos por el contador- partidor, son equitativos y conformes con las circunstancias del caso concreto, sin que proceda la venta en pública subasta de la vivienda, como solicita la defensa de doña Montserrat , con base en el art. 1062 CC , dado que dicho bien, por los motivos que han quedado expuesto, se adjudica en su totalidad a la viuda del causante...' .

Contra ella se formuló recurso de apelación por la representación de doña Montserrat , alegando en síntesis: 1- En el último cuaderno particional, de fecha 22 de junio de 2017, se introdujo un cambio súbito e inopinado, que don Rosendo no había percibido como sus hermanas el importe de 6.024,83 euros, obviando la carta dirigida por el letrado del mismo el 7 de junio de 2010, en la cual se reconocía que los tres hermanos se adjudicaron parte del dinero efectivo, debe tenerse en cuenta la doctrina de los actos propios.

2- Infracción de los criterios jurisprudenciales en materia de división y partición de la herencia, al confeccionar las hijuelas, esta parte ya impugnó la adjudicación del inmueble al cónyuge viudo en aplicación del artículo 1062 del CC en cuanto es un acto particional no dispositivo siempre que exista metálico en la herencia de don Hugo ; sin embargo, ni al tiempo de fallecimiento ni al de la partición de la herencia ha existido metálico suficiente para hacer efectiva las hijuelas a los tres hijos.

Terminaba solicitando que dicte Sentencia reconociendo que los tres hijos percibieron 6.024,83 € y acuerde la venta en pública subasta del inmueble habida cuenta que el dinero con la de pagarse las hijuelas ha de ser existente en la herencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación se ha sustentado en la doctrina de los actos propios, en relación a sí don Rosendo había percibido como sus hermanas la cantidad de 6.024,83 euros, en el entendimiento de la existencia de un reconocimiento expreso por parte de este heredero, en función de la carta remitida por su letrado, don Juan Vicente Monleón.

La Sala debe rechazar este primer motivo del recurso en base, fundamentalmente, a que en el testamento de la cónyuge del causante (folios 179 a 187) de manera expresa que hizo constar, en la cláusula cuarta, que a diferencia de sus hermanas don Rosendo no percibió la cantidad de 1.002.448 pesetas. Esta manifestación junto con la falta de prueba que acredite la entrega de esa cantidad a dicho heredero, permite concluir que efectivamente el mismo no recibió esa suma, y por tanto, que el contador partidor actuó de manera ajustada cuando en la hijuela al mismo no le descontó esa suma a diferencia de la de sus dos hermanas.

Esta conclusión entiende la Sala que no queda desvirtuada por la doctrina de los actos propios si tenemos en cuenta que: '... La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado ( SSTS de 30 de enero de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de octubre 2009 , 16 de febrero y 20 de marzo 2012)...' , (Sentencia Tribunal Supremo Sala 1 ª, S 13-7-2012, nº 448/2012 ). Y en este sentido la carta remitida en su día por el abogado no cumple los citados requisitos para concluir en la idea indicada por el recurrente. No los cumple, no sólo porque no fue un acto personal del heredero que debamos calificar de concluyente e indubitado, ya que la finalidad de la carta, como se observa de sus términos, fue conseguir un acuerdo en la partición hereditaria, no pudiendo dársele una interpretación que olvide esa finalidad. Ni asumir que implicaba un expreso reconocimiento del cobro de esa cantidad de dinero, pues las palabras utilizadas no lo expresan así. Sin olvidar la falta del nexo causal, entre aquella y la partición efectuada por el contador partidor.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se ha atacado la adjudicación de la vivienda al cónyuge viudo, entendiendo que procede su venta en subasta, a no ser aplicable el artículo 1062 del CC por por no existir metálico suficiente en la herencia para pagar las hijuelas.

Este motivo tampoco puede ser estimado, si se tiene en cuenta que, contrariamente a lo que solicitó la recurrente, en ningún caso puede procederse a la venta en pública subasta de la totalidad de la vivienda por cuanto conforme se establece por el contador partido la herencia de don Hugo solamente comprende el 50% de la propiedad de la vivienda, dado que el otro 50 % al ser ésta un bien ganancial y liquidarse la sociedad de gananciales le corresponde al cónyuge viudo, sin olvidar la cuota legal usufructuaria. Este óbice, que fue omitido por la recurrente, implica necesariamente la desestimación del recurso en cuanto la petición contenida en aquella, que en todo caso que quedaría reducida a la venta en pública subasta del 50 % de la nuda propiedad de la vivienda.

Partiendo de este presupuesto la correlación del art. 1061 en relación con el artículo 1062 del CC , tampoco permiten la estimación de este motivo del recurso. Pues el artículo 1.061 del CC instaura el principio de igualdad, en el supuesto de que sea posible en los lotes, ya que la partición ha de estar presidida por criterios de equidad y de ponderación equitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1995 ), sin olvidar su carácter orientativo y la necesidad de atender a las concretas circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1990 y de 7 de noviembre de 1991 , entre otras...). Centrado el recurrente en la aplicación del artículo 1062 del CC , el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de enero de 2017 señaló que '... tal precepto es consecuencia y guarda estrecha relación con el artículo 1061, que le precede (...).

Consecuencia de tales previsiones legales es que, como recogen las SSTS de 22 de diciembre de 1992 y 14 de julio de 1994 , la efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, su adjudicación a uno de ellos con abono del precio o su mitad, al otro, si así lo convinieren (énfasis añadido), y en último término su venta y reparto del dinero obtenido...'. Cuando el bien principal es una vivienda ganancial el artículo 1062 del CC permite adjudicárselo a uno de ellos, compensando económicamente a los otras, salvo oposición; sin embargo ello no implica que basta con que una de las partes pida la subasta para que así se haga, pues vaciaría de contenido la opción prioritaria fijada en el artículo 1061 del CC , téngase presente que el artículo 876 de la LEC le impone al contador partidor 'en todo caso, evitar la indivisión'. Por último, es incorrecta la afirmación de que en la herencia no hay metálico para el pago de las hijuelas a los herederos, ya que la del causante está compuesta por el 50% de la propiedad de la vivienda valorada en 20.000 y por 34.145,20 € del 50% de los saldos de las dos cuentas corrientes, por lo que constando las hijuelas de los hijos de, 11.310 € el de don Rosendo , 3.841,63 € el de doña Marí Luz y la misma cantidad la de doña Montserrat , la simple suma aritmética el total ascendería a 18.993,36 € nos permite constatar que no se da el presupuesto fijado en el recurso en referencia a la ausencia de metálico.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Visto los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Tello García en nombre y representación de doña Montserrat contra la Sentencia número 198/2017 de 6 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Valencia, en el procedimiento para división judicial de herencia seguido con el número 529/2015 .



SEGUNDO.- Confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.