Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 148/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00149/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSE LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso nº 521/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 148/19 , entre partes, como apelante y demandante DON Modesto , representado por
el Procurador Don Francisco Javier Fumanal Fernández y bajo la dirección del Letrado Don César Marful
Fernández, y como apelante y demandada DOÑA Adelaida , representada por la Procuradora María
Rodríguez-Vigil González-Torre y bajo la dirección de la Letrado Doña María Belén Arias Bulnes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Modesto y Adelaida , y acuerdo las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1º La atribución a Adelaida del uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Avilés.

2º El establecimiento de una PENSIÓN COMPENSATORIA con duración de UN AÑO a favor de Modesto y a cargo de Adelaida de 85 € mensuales, a abonar entre los días 1 y 10 de cada mes en la cuenta que el demandante designe.

Sin imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Adelaida y Don Modesto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Modesto se promovió demanda de divorcio frente a Doña Adelaida , solicitando se dicte sentencia en la que se declare la disolución del matrimonio por causa de divorcio, se le atribuya a él el uso del domicilio familiar y se establezca una pensión compensatoria a su favor y a cargo de la demandada por cuantía de 175 € mensuales. Por su parte la demandada se muestra de acuerdo con la petición de divorcio y solicita que se le confiera a ella el uso y disfrute del domicilio familiar sin fijación de pensión compensatoria a favor del actor.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia declarando el divorcio de los litigantes, atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Adelaida y estableció una pensión compensatoria a favor de Don Modesto por cuantía de 85 € mensuales, limitada temporalmente a un año. Frente a esta resolución interpusieron ambos litigantes sendos recursos de apelación.



SEGUNDO.- Don Modesto solicita la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se acuerde concederle la pensión compensatoria con carácter indefinido y por importe de 175 € al mes. Por su parte la Sra. Adelaida interesa la revocación de la resolución recurrida en lo tocante a la pensión compensatoria y que en su lugar se acuerde no haber lugar a la concesión de pensión compensatoria.

Sobre el tema de la pensión compensatoria se ha pronunciado el TS en múltiples resoluciones y así en la reciente sentencia de 14 de febrero de 2.019 declaró: 'La sentencia 434/2011, de 22 de junio , declaró que el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura. Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2.005 , 5 de noviembre de 2.008 , 10 de marzo de 2.009 y 4 de diciembre de 2.012 - declaró que 'no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste'.

En definitiva, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .' .

En el presente caso son hechos no discutidos que los litigantes, que en la actualidad tienen 68 años Don Modesto y cerca de 50 Doña Adelaida , contrajeron matrimonio el 28 de diciembre de 1.990, habiendo convivido 27 años, puesto que desde julio de 2.017 dejaron de convivir como consecuencia de diligencias penales incoadas respecto a los dos litigantes. Desde ese momento Doña Adelaida vive en el que fuera domicilio familiar, que se trata de una vivienda social por la que en la actualidad con gastos de Comunidad abona 107 € al mes. Don Modesto está afecto de una declaración de invalidez y percibe desde el 1 de agosto de 2.010 una pensión no contributiva de 369,90 € en 14 pagas, lo que arroja un promedio mensual de 431 € prorrateadas las extraordinarias. Por su parte Doña Adelaida trabaja en una empresa de auxiliar a domicilio desde el 14 de noviembre de 2.009, según figura en las nóminas, discrepando la Sala del error que se denuncia por parte de la defensa del actor en cuanto al promedio de sus ingresos en la forma en la que se obtienen en la resolución recurrida. En la sentencia de primera instancia se establece que sus ingresos mensuales vienen a ser de 833 € teniendo un cuenta las pagas extraordinarias que percibe, conclusión que la Sala comparte basándose en los ingresos de los 10 últimos meses en los que consta la nómina, es decir desde enero de 2.018 hasta octubre de ese año, lo que arroja una media de 830 € al mes. El matrimonio tuvo dos hijos que en la actualidad son mayores de edad y que viven de forma independiente, viviendo el padre con uno de los hijos desde que tuvo que desalojar el domicilio conyugal y a fin de dar cumplimiento a la distancia que se imponía a ambos litigantes por la orden de alejamiento, encontrándose, según se señaló, el procedimiento penal en el que ambos fueron condenados pendiente de recurso apelación ante la Audiencia, habiendo sido condenada Doña Adelaida por un delito de maltrato en el ámbito familiar y Don Modesto por otro delito de maltrato en el ámbito familiar. Cada uno de los litigantes sostiene, dada su precaria situación económica, en el caso de Doña Adelaida que no procede la concesión de pensión alguna a su cargo a favor de Don Modesto y en el supuesto de éste se manifiesta que hay una desproporción entre los ingresos de uno y otro litigante y que además la esposa es la que continúa en el domicilio que era familiar, por el que se paga una exigua renta. Asimismo Don Modesto pone de manifiesto respecto a la argumentación que se contiene en la recurrida relativa al hecho de que el mismo es cotitular de una vivienda perteneciente a sus padres, que ya en la declaración del actor en el acto del juicio se infería que esa vivienda pertenecía a varios hijos, entre ellos el actor, cifrando el número de hermanos en el recurso de apelación el demandante en 14; en todo caso, no consta que la vivienda reporte utilidad alguna, pues ni se encuentra en arrendamiento ni ha sido vendida y en cualquier caso se ignora la renta que podría obtenerse en el supuesto de arrendamiento, y lo mismo se desconoce el precio que se puede obtener de la venta y si es factible el que este hecho ocurriera en un tiempo razonable.

Valorando este conjunto probatorio, debe señalarse respecto a la fijación por el órgano judicial de la pensión compensatoria por el plazo de un año, tiempo en el que estimaba que se podía razonablemente obtener algún rendimiento de inmueble que pertenecía a sus padres, y dadas las incógnitas que este tema plantea y a las que se ha aludido en líneas precedentes, que el TS, entre otras, la sentencia de 16 de noviembre de 2.016 ha declarado : 'Si bien es cierto que 'el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción', también lo es que para que tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial es preciso examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular 'su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (...)' ( sentencias 3 de octubre 2.012 ; 17 de marzo 2.014 ; 1 de marzo 2.016 )'.

Sentado lo anterior, a la vista de la edad de Don Modesto y los padecimientos que el mismo tiene, que le han hecho acreedor a una declaración de invalidez, y valorando asimismo los ingresos de Doña Adelaida , que exceden en 400 € los del demandante, la ausencia de cargas de uno y otro y el hecho de que el préstamo al que se refiere la demandada se desconoce su cuantía, figurando únicamente unos recibos de ingreso en efectivo mensual de 75,34 €, ignorándose el motivo de este préstamo, el plazo de duración y evidenciando la fecha de los recibos, que al menos los que se aportan a autos corresponden al periodo de tramitación del procedimiento de divorcio tras la presentación de la demanda, en la que se solicita una pensión compensatoria, se estima pertinente, dada la diferencia de ingresos y demás circunstancias concurrentes, mantener la pensión de 85 € mensuales, la que se revisará anualmente conforme al IPC, con carácter indefinido.



TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Don Modesto y desestimar el interpuesto por Doña Adelaida contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de dejar sin efecto el límite temporal establecido para la pensión compensatoria fijada.

Se confirma el resto de los pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.