Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 883/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 883/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 574/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Alvaro
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: MIGUEL ANGEL DURAN MUÑOZ
SENTENCIA Nº 149/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 4 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 574/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de BBVA contra Sentencia - 11/06/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de Alvaro .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimando la demanda interpuesta por Don Alvaro , representado por el Procurador de los Tribunales Don ANTONIO URBEA ANEIROS y asistido por el Letrado Don MIGUEL ÁNGEL DURÁN MUÑOZ, contra BBVA (antes CATALUNYA BANC SA), y acuerdo lo siguiente: 1º Declarar la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada suscritas por las partes el 30-11-2004 y el 5-1-2005 por un importe total de 30.000 euros, por concurrencia de vicio en el consentimiento (error).

2º Condenar a la parte demandada a abonar al actor el saldo del importe de intereses a determinar en ejecución de sentencia de acuerdo con los términos del segundo párrafo del fundamento 10º de esta resolución.

Se impone el pago de las costas a la demandada.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de febrero de 2019 Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Ballester Llopis

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.-Por la resolución de primer grado estimándose la demanda formulada por D. Alvaro contra BBVA (antes CATALUNYA BANC SA )se declara la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada suscritas por las partes el 30-11-04 y el 505-01-05 con los efectos inherentes a dicha declaración. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que circunscribe la motivación a alegar que no hubo error en el consentimiento constitutivo de vicio que determine la nulidad del contrato declarada.



TERCERO.-.A diferencia de la participación preferente (recurso propio de las entidades de crédito, de carácter perpetuo, con remuneración subordinada a la concurrencia de beneficios en la cuenta de resultados del emisor, con liquidez en caso de venta a tercero en el mercado secundario o de la amortización decidida por el emisor, según perfiló la STS de 8 de septiembre de 2014 , lo que ha llevado a conceptuarlo como un híbrido de capital), la deuda subordinada, producto suscrito por el demandante, constituye un valor emitido por una entidad representado mediante anotación en cuenta, con un plazo de amortización determinado y una rentabilidad fija o variable, amortizable anticipadamente por el emisor a partir de un determinado momento, cotizable en el mercado secundario, dotado con la garantía patrimonial universal del emisor y que, en caso de concurrencia de acreedores, se sitúa por detrás de todos los acreedores comunes del emisor. La deuda subordinada, igual que las participaciones preferentes, se configura como un instrumento financiero complejo (así los denomina la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro) y para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tal como admite la propia demandada. La financiación subordinada y también las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito, tal como establece la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. La importancia de esos instrumentos híbridos en la gestión corriente del capital de las entidades de crédito radica en que les permite conseguir una estructura de capital diversificada y llegar a un amplio abanico de inversores financieros. La Directiva 2004/39/ CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.Los productos comercializados antes del 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. Los productos contratados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 quedan sujetas también a la normativa citada, habida cuenta que el efecto directo vertical de la directivas comunitarias sólo es predicable frente al poder público (en este caso, España) que incumple los plazos de transposición de la norma a su ordenamiento interno, no en las relaciones horizontales entre particulares. Los productos financieros suscritos a partir del 21 de diciembre de 2007 les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Aparte de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en el caso -como el presente- de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



CUARTO.- El hecho de que la obligación subordinada constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o - como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ). En el caso enjuiciado, ese título jurídico no ha formado parte de la controversia, lo que impide su examen por imperativo de la congruencia procesal ( artículo 218.1 LEC ). Ahora bien, cabe también apreciar un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC

QUINTO.-Conviene traer a colación los términos de la ya citada STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.El Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Cabe resaltar que el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.'

SEXTO.- Sentado lo anterior, debemos entrar a examinar si concurre o no el error en el consentimiento sobre el que las actoras hace descansar su pretensión de nulidad.

En este sentido y como hemos tenido ocasión de exponer en resoluciones precedentes, debe señalarse, en primer término, que el error, como vicio del consentimiento , como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento. En este sentido, La sentencia del Pleno de la Sala I del TS de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, señalando, tal y como expresa la STS de 12 de enero de 2015 , que: 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o erróneaEl respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Pues bien, habiéndose revisado en esta alzada el material probatorio obrante en autos este Tribunal aprecia la concurrencia del error invalidante denunciado por las actoras con los efectos a ello inherentes en los términos interesados. El testigo D. Conrado manifiesta a)que fue empleado de la actora, b)que conocía al padre del actor desde hacía muchos años, había una relación de confianza, c)que las obligaciones subordinadas se vendían como un producto de la entidad bancaria y nada se explicaba acerca de los riesgos que tenía dicho producto.,d)que el producto le fue vendido al padre del actor e)que no conocía al actor porque éste nunca se pasó por la aoficina por lo que nada al respecto se le informó puesto que el contrato se lo llevó el padre para que lo firmara el hijo. Es un dato consentido de que el perfil del cliente es minorista,en todo caso ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección. No resulta inverosímil que el padre dijera al hijo que se trataba de un producto sin riesgos porque la orden de suscripción reza en lo menester 'PERFIL PRODUCTE:CONSERVADOR' 'Productes indicats per a inversors que solen assumer pocs riscs'. El banco no acredita, como le correspondía según lo expuesto, que proporcionara a los actores la información suficiente sobre las participaciones subordinadas contratadas La doctrina jurisprudencial establece que la obligación de información que se impone a las entidades financieras es una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

El hecho de que el cliente reaccione al conocer las circunstancias que le perjudican solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error, así como el carácter perpetuo del producto adquirido y los efectos de ello derivados antes expuestos. En este mismo sentido se pronuncia la repetida STS de 12 de enero de 2015 al advertir que 'La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'.

Consecuentemente con lo expuesto, partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelada, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que las demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( arts. 394 y 3938 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA,S.A. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario , número 574/2017 , por el Juzgado Primera Instancia nº 54 de Barcelona , de fecha 11 de junio de 2018 , la cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.