Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 558/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00149/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13005 41 1 2017 0001051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000327 /2017
Recurrente: Federico
Procurador: LUIS GINES SAINZ-PARDO BALLESTA
Abogado: ISABEL ALVAREZ MARTIN
Recurrido: Reyes
Procurador: ANA ISABEL DIAZ-HELLIN GUDE
Abogado: XXXXXXXXXXXXX
SENTENCIA Nº 149
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación
de Medidas Contencioso nº 327/2017 seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso el procurador D. Luis Ginés Sainz-Pardo Ballesta en nombre y representación de
D. Federico .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de abril de dos mil dieciocho en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Luis Ginés Sainz Pardo Ballesta en nombre y representación de Federico contra Reyes representada por la Procuradora Ana Isabel Díaz Hellín Gude DEBO MANTENER Y MANTENGO las medidas adoptadas en la Sentencia número 140/2011 de Guardia y Custodia dictada por este juzgado en autos de Guarda y Custodia seguidos con el número 83/2011 de fecha 27 de octubre de 2011.

No procede hacer pronunciamiento en costas, habida cuenta de los intereses que se protegen en este tipo de procedimientos.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de abril de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada, desestimatoria de la modificación de medidas pretendida, recurre en apelación la representación procesal de D. Federico , que alega error en la valoración de la prueba, señalando que no se ha tenido en cuenta el interés del menor, y sí solo lo declarado por la madre, cuya situación laboral ha cambiado sustancialmente, pasando de realizar un trabajo como esteticien en casa, a un contrato indefinido a turnos y jornada completa en una gasolinera a 35 kms. de su domicilio, lo que disminuye la calidad de vida del menor, que es atendido por sus hermanos de madre, de 15 y 17 años, que se van con sus amigos, por lo que el menor se queda a cargo de su abuela materna, con dificultades de deambulación y muchas patologías. Alega el apelante que se infringen los arts. 91 y 92.5 y 6 c.c ., en relación con los arts.

3 a 9 lo 1/1996, de protección jurídica del menor, al negarse la custodia compartida; infracción que también extiende a la doctrina del TS y de la jurisprudencia menor, especialmente la de ésta Audiencia Provincial. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución por la que '... se decrete la modificación de medidas instadas, aprobando la custodia compartida por ambos padres, del menor Leovigildo '.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada no atiende la modificación pedida concluyendo que el nuevo trabajo de la madre, aunque es a turnos, no supone una alteración sustancial de las condiciones tenidas en cuenta en su momento. Añade que el propio actor reconoce que el hijo está bien atendido y que el régimen de visitas del menor con él es flexible y amplio, dada la buena relación entre progenitores. Por lo que, en resumen, sostiene que no hay cambio sustancial que justifique la modificación instada.



TERCERO.- El apelante pretende la modificación de las medidas adoptadas en su día a virtud de acuerdo de las partes, y plasmadas en sentencia de 27 de octubre de 2011 , que aprobando lo convenido por ambos progenitores, atribuía la guarda y custodia a la madre con amplio régimen de visitas para el padre. A la fecha del dictado de la sentencia, Dª. Reyes también trabajaba, si bien lo hacía como esteticien, bien en la casa, bien en un local. Actualmente, y esto es lo que determina el cambio pedido, la madre trabaja a turnos en una gasolinera de DIRECCION001 , siendo el de la mañana de 6 a 14 horas y el de tarde de 14 a 22 horas. Durante el tiempo que la madre está trabajando son los hermanos mayores, especialmente Nicolas , la abuela materna y una chica, quienes apoyan a la madre en el cuidado del menor que, cuando la madre tiene el turno de mañanas, duerme en casa de la abuela y es llevado al colegio por una chica de confianza, madre de un niño un año menor, que va al mismo (colegio) que Leovigildo . En algunas ocasiones, y cuando la madre tiene turno de tardes, se lleva al menor al centro de trabajo. Por demás, el propio apelante afirma que, pese al horario de la madre, su hijo está bien atendido, si bien, matiza considera 'que debe estar presente la madre'.

La presencia física de la madre trabajadora es la piedra angular, en el supuesto, y, puede añadirse, en general, en la sociedad actual. Se trata de conciliar el rol de madre y el de trabajadora por cuenta ajena, y, por lo que aquí interesa, concluir si, en el supuesto, esto es incompatible, o merma sustancialmente, ya que estamos en una modificación de medidas, la atención debida al hijo.



CUARTO.- En trance de resolver, recordamos la doctrina jurisprudencial, concretamente la STS de 10 de octubre de 2018 , que razona: 'Como ha declarado esta sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custod ia compar tida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( senten cias 390/2015, de 26 de junioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-06-2015 (rec. 469/2014), 469/20 14Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-09-2014 (rec. 3371/2012) y 758/20 13, de 25 de noviembreJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2013 (rec. 2637/2012)).

La custod ia compar tida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).' Y precisamente en la STS de 26 de junio de 2015 , que se cita en la más arriba transcrita, se argumenta : 'La senten cia de 29 de abril de 2013Jur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2013 (rec. 2525/2011)Guarda y custodia compartida. declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5Leg islación citadaCC art. 92.5 , 6Legislación citadaCC art. 92.6 y 7 CCLegislación citadaCC art. 92.7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/07/2013 (rec. 2964/2012 )Guarda y custodia compartida. , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artícu lo 92 del Código CivilLeg islación citadaCC art. 92 ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación ' que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores '. Nada más dice. Nada dice que el padre es 'buen padre de familia', como señala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia de sus padres.' Aten dido lo argumentado en la transcrita doctrina, ya se dijo más arriba que fueron los progenitores los que decidieron que el hijo común quedara bajo el cuidado de la madre, que entonces también trabajaba. La prueba practicada en el procedimiento ha puesto de manifiesto que las relaciones de los padres son buenas, el régimen de visitas flexible, y se consideró en su momento y sigue teniéndose en cuenta, el régimen de visitas de los dos hermanos mayores de Leovigildo con su progenitor no custodio, coordinándose el de los tres hermanos para que lo realicen al mismo tiempo de forma que regresan al hogar familiar a la vez; tan es así, que, interesado por el ahora apelante, cambiar el día de visita entre semana, a lo que la madre accedió, se hizo igual cambio con los dos hermanos y su otro progenitor, al objeto de mantener la plena convivencia entre hermanos, que comparten también algún tiempo de actividades extraescolares (concretamente futbol, actividad en la que colabora, en el centro en el que la recibe el menor, uno de sus dos hermanos mayores).

Si, como se dijo, y el padre apelante admite, el menor está bien atendido, debe concluirse que en el caso, además de ser referente y guía el interés del menor, no se han alterado sustancialmente las circunstancias que llevaron a los progenitores a acordar la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre; a lo que puede añadirse que la propuesta del apelante no supera los inconvenientes que trata de evitar con lo pedido; por lo que, terminando la resolución ha de mantenerse, con decaimiento del recurso.



QUINTO.- Dada la naturaleza de la materia objeto del recurso, no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia dictada con fecha 4 de abril de 2018 en procedimiento de modificación de medidas seguido con el número 327/17 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.