Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 701/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2017/0001264
Recurso de Apelación 701/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 167/2017
APELANTE: ENDESA ENERGIA, S.A.U.
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
APELADO: HORMIGONES, MORTEROS Y ARIDOS TECNICOS, S.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA MAGDALENA DIZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 149/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve .La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 4 de Torrejón de Ardoz , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante ENDESA ENERGIA
S.A.U representado por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos y asistido de la Letrada Dña. María
José Cosmea Rodriguez , y de otra, como demandado-apelado HORMIGONES, MORTEROS Y ARIDOS
TECNICOS S.L. , representado por la Procuradora Dña. María Magdalena Diz Fernández y asistido de la
Letrada Dña. Elisa Pérez Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , en fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador Sr.Jáñez Ramos, en nombre y representación de ENDESA ENERGIA S.AU contra HORMIGONES MORTEROS Y ARIDOS TECNICOS S.L ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DIRIGIDOS CONTRA ELLA, y con condena en costas de la actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes de esta litis. Por Endesa Energía, S.A.U. se interpuso demanda de juicio ordinario contra Hormigones, Morteros y Áridos Técnicos. S.L. en reclamación de 11.072,82 € correspondientes a trece facturas impagadas por suministro de energía eléctrica a la mercantil demandada.

En el escrito de contestación a la demanda se alegó que las facturas no se habían abonado al haberse emitido conforme a una potencia distinta de la contratada. La parte demandada argumentó que se habían pagado las facturas desde el momento en que se corrigió la potencia, tal y como desde el principio había sido manifestado, pero que reiteradamente se había expuesto que existía un error en el cálculo y en la facturación, que nunca fue tenido en consideración por la parte demandante, por lo que interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Torrejón de Ardoz dictó sentencia el 16 de julio de 2018 desestimando íntegramente la demanda por considerar que la parte actora no había cumplido con las cargas probatorias que le correspondían, pues debía justificar que la potencia contratada de 80.000 vatios era la correcta y que, en consecuencia, no existía ningún tipo de error de cálculo en las facturas reclamadas, de forma que la falta de prueba sobre ese elemento esencial del que derivaba el nacimiento de la obligación de pago debía perjudicar a la parte actora.



SEGUNDO.- Recurso de apelación. Endesa Energía, S.A.U. interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando como único motivo de recurso la inadecuada valoración de la prueba practicada. En primer lugar, se destacó que, caso de alcanzarse la conclusión de que no existía prueba sobre la potencia contratada, el principio de congruencia no impedía que se determinase en ejecución de sentencia la cantidad realmente adeudada, una vez reconocido y acreditado que se había contratado el suministro y se había prestado el servicio. En segundo lugar, se entendió que la prueba se había valorado de manera errónea, estando acreditada la contratación, por lo que consideraba que debía probar la parte demandada la inexistencia del negocio, o su incumplimiento, por lo que se solicitó la revocación de la resolución dictada en primera instancia, para que se estimase íntegramente su demanda condenando a la mercantil demandada a abonar 11.072,82 €, o, subsidiariamente, la cantidad que en ejecución de sentencia se determinase tomando como potencia contratada los 5000 vatios señalados de contrario.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto señalando, en primer lugar, que la petición de estimación subsidiaria con reserva de liquidación se había introducido de manera novedosa en esta segunda instancia, por lo que no podía ser estimada, y que estimar tal pretensión vulneraría lo dispuesto en el artículo 219 LEC, que no permite que se formule una pretensión solicitando la determinación del importe en ejecución de sentencia. Por otra parte, y en cuanto a la acreditación de la potencia contratada, se entendía que debía ser justificada por la parte demandante, lo que no había realizado, no aportando tampoco las grabaciones que se le solicitaron, por lo que la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia resultaba correcta, interesando su íntegra confirmación.



TERCERO.- La pretensión subsidiaria de condena con reserva de liquidación en ejecución de sentencia. El recurso de apelación interpuesto se centra, en primer lugar, en la petición subsidiaria introducida, en el sentido de que fuese estimada parcialmente la demanda para que en ejecución de sentencia se determinara la cantidad adeudada, a partir de una potencia contratada de 5000 vatios, como se había señalado por la parte demandada.

Se comparten los argumentos de la parte apelante en el sentido de que la petición introducida en la demanda y reiterada en el recurso de estimación íntegra de su reclamación por el importe total de 11.072,82 € abarca igualmente una posible condena a un importe inferior, en una eventual sentencia parcialmente estimatoria de su pretensión, sin que por ello se pueda incurrir en incongruencia. Sin embargo, lo que se ha solicitado en el recurso de apelación no es una parcial estimación, sino la estimación en términos absolutamente distintos a los inicialmente planteados.

En efecto, la demanda solicitaba la condena a una cantidad cierta en base a una contratación en unos términos determinados. Sobre esa pretensión se pudo formular la defensa por la parte demandada en su escrito de contestación. En esta segunda instancia se pretenden modificar los términos del debate dejando para ejecución de sentencia la determinación exacta del importe a partir de una potencia contratada de 5000 vatios. Esta pretensión tuvo que articularse de manera subsidiaria en la demanda, especialmente porque ya conocía los argumentos de la parte contraria en virtud de los cuales se rechazaba el pago, de modo que se hubiese realizado el recálculo de cada factura en función de la potencia contratada hasta articular de modo alternativo o subsidiario una pretensión concreta en relación a esas facturas y periodos reclamados.

De haberlo hecho así, la parte contraria hubiera podido posicionarse en relación a la forma en que ese cálculo se verificó y si era o no correcta la suma reclamada. Eventualmente, incluso hubiera podido allanarse a la petición subsidiaria. Al introducir este debate por la vía de recurso se está modificando la pretensión, con clara vulneración del principio pendiente apellatione nihil innovetur, alterando los términos del debate en esta segunda instancia, lo que no puede ser admitido por las razones expuestas y porque lo que ahora se está solicitando vulnera lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como se señala por la parte apelada.

Ese precepto obliga a que la demanda introduzca la pretensión concreta económica que se está ventilando, cuantificando exactamente su importe, o fijando claramente las bases para efectuar la liquidación, de modo que sólo pueda, en su caso, llevarse a cabo una operación aritmética. No cabe que se interese su determinación en ejecución de sentencia y, paralelamente, el apartado segundo de ese precepto obliga a que las sentencias de condena determinen también el importe exacto o fijen con claridad y precisión las bases para la liquidación, que sólo podrá consistir en una operación aritmética. Fuera de estos supuestos nunca se podrá interesar, ni recoger en el fallo de la sentencia, una condena con reserva de liquidación en ejecución.

Es claro que en este caso la parte demandante no está aportando las bases de cálculo para que en ejecución de sentencia sólo deban verificarse operaciones aritméticas, sino que lo que está realmente solicitando es que se haga una nueva facturación a partir de parámetros diametralmente distintos a los recogidos en su demanda, sobre una potencia contratada de 5000 vatios, desconociéndose de manera absoluta en este momento cuál sería el resultado o el modo en que los cálculos deberían de verificarse.

Así pues, la pretensión introducida en esta segunda instancia no puede ser atendida por todas las razones anteriormente expuestas, debiendo seguidamente analizarse si se ha producido o no un error de valoración probatoria en la sentencia apelada.



CUARTO.- El error de valoración de prueba. Centrados ya en el error de valoración invocado en el recurso, la sentencia de primera instancia argumentó que correspondía a la parte demandante la prueba de los hechos sobre los cuales sustentaba su reclamación. Al ser así, no sólo debía justificar la contratación, como parece entender la parte demandante, sino también los términos en que ese contrato se delimitó. De asumirse por la parte demandada determinados hechos o circunstancias, es claro que la parte actora quedará exenta de probarlos, pero ello no empece a que corresponde al actor la prueba de todos los hechos que sustentan su reclamación, tanto el hecho de la contratación, como los términos exactos en que esa contratación se produjo.

Sobre esa base, la parte demandada nunca negó que se hubiese contratado el servicio de suministro de energía eléctrica con la parte demandante, sino que cuestionó en todo momento, y no sólo en el escrito de contestación a la demanda, sino por escrito y por llamadas telefónicas durante meses, que no estaba conforme con la potencia contratada sobre la cual se habían verificado los cálculos en las facturas reclamadas.

Al negarse un hecho esencial ligado a la pretensión recogida en la demanda, debía la parte actora desplegar la actividad probatoria encaminada a justificarlo.

No es sólo que sea un hecho que le corresponde acreditar, por ser una parte esencial de su reclamación, sino que el principio de disponibilidad probatoria y el concepto dinámico de la carga de probar que ese precepto recoge obligan a que la parte demandante justifique aquellos hechos sobre los cuales tiene plena disponibilidad de acreditación. En tal sentido, Endesa Energía, S.A.U. fue requerida para que aportase las grabaciones de las llamadas verificadas por la demandada al Call Center, y, en particular, la llamada efectuada en el mes de marzo de 2014. En el escrito presentado se limitó a acompañar una grabación muy posterior, indicando que se daba cumplimiento al requerimiento, pero sin precisar que no dispusiera de las restantes grabaciones, ni las causas por las que no las tenía.

Además, como bien señala la sentencia apelada, de la grabación aportada se desprende que toda la documentación de la contratación era remitida al usuario para que fuera firmada y devuelta a Endesa. Siendo así, necesariamente debía existir una grabación de la contratación inicial que reflejase cuál fue la potencia contratada y también una documentación firmada por la parte demandada acreditativa de esa circunstancia. Ambos documentos, tanto los documentos escritos como las grabaciones de las conversaciones, necesariamente obran en poder de la parte actora, que no los ha aportado.

La falta de justificación implica que no quede probado un hecho que le correspondía acreditar a esa parte y sobre el que tiene plena disponibilidad probatoria, por lo que sólo puede concluirse, como bien señala la sentencia impugnada, que no cumplió con su carga probatoria y, por ello, que no está justificado el hecho esencial debatido durante el juicio, cual era si las facturas se habían calculado o no de manera correcta al poner como potencia contratada algo distinto de lo que en todo momento se ha reconocido por la parte demandada.

A la vista de lo expuesto, la ausencia de pruebas sobre ese elemento esencial conduce necesariamente a la conclusión de que la parte actora no ha justificado los elementos básicos de su pretensión, pues esas facturas se emiten sobre la base de que se había contratado una determinada potencia. Si a ello añadimos, como quedó anteriormente expuesto, que no se recogió una petición subsidiaria, ni se aportó en ningún momento el cálculo correspondiente a las facturas que deberían reclamarse en el supuesto de que la potencia contratada hubiera sido la señalada por la parte demandada, sólo puede concluirse que no debe prosperar la demanda interpuesta y, por tanto, tampoco el recurso de apelación, confirmándose en su integridad la sentencia apelada.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Mª Jáñez Ramos, en nombre y representación de Endesa Energía, S.A.U., contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, en autos nº 167/2017, en los que fueron partes la apelante y Hormigones, Morteros y Áridos Técnicos. S.L., representada por la Procuradora Dª Magdalena Diz Fernández, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.