Sentencia CIVIL Nº 149/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1358/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001358/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.149/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUEDE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a seis de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001732/2017, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante apelante, D/Dª. Agustín
representado por el/la Procurador/a D/Dª. ANTONIO BLASCO ALABADI y defendido por el/la Letrado/a D/
Dª. BENITO GONZALEZ REDONDO y de otra como demandado apelante, D/Dª. Adela , representado por
el/la Procuradora D/Dª. ISABEL ORTS TALLADA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª CARLA GUTIERREZ
OLIVER. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSE ENRIQUEDE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 13-6-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que DESESTIMANDO la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS planteada por la representación procesal de D. Agustín contra Dª. Adela debo , modificar el sistema de guarda y custodia,visitas y pension de alimentos, en favor del hijo menor Carmelo de los litigantes , en el sentido que acuerda esta resolucion y asi : 1.-Acuerdo, fijar un sistema compartido de custodia, en favor y beneficio del menor, Carmelo , intercambiandose los periodos de guarda , los domingos tarde, a falta de otro dia consensuado por las partes, fijandose como periodos de visitas, a falta de acuerdo entre las partes, los vacacionales del menor, y a disfrutarse por mitad entre las partes, eligiendo, D. Agustín los mismos, en los años pares y Dª. Adela en los impares.

Se establece la intervención de un coordinador parental, a abonar por ambas partes , que auxilie a las partes para gestionar y superar su conflicto parental ,alcanzando un nivel adecuado y positivo de coparentalidad entre los progenitores, que reduzca su conflictividad y la repercusión de la misma, en su hijo, y en su beneficio .

2.- D. Agustín abonara a Dª. Adela en concepto de gastos alimenticios para su hijo , la cantidad de 600€mes,de forma anticipada en la C/C que viene abonandose la pension , abonado ,las partes los gastos extraordinarios que devengue y necesite su hijo, por mitad, dejándose en su totalidad sin efecto la clausula cuarta del convenio del divorcio.

Remítanse oficio al Colegio Oficial de Psicologia CCVV, para la designación de un coordinador de parentalidad, con formación en psicología forense y técnicas de la mediación, que intervenga en la crisis familiar y divorcio de los litigantes ,en protección del bienestar de su hijo menor, a los efectos indicados en esta resolución.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.Llévese testimonio al procedimiento nº 91/08 de DIVORCIO .' Y auto de aclaración de fecha 28-6-2018 cuya parte dispositva es como sigue:

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Agustín y Adela se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 6-3-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido ambas partes, procede el estudio de los motivos alegados por los mismos por separado, y así, respecto de la custodia interesada por el demandado, se ha de señalar que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado.

2º En el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cuál es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

3º En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5- 87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

4º Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

5º Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia del hijo a ambos de forma compartida, dada la contundencia del informe pericial obrante en autos que así lo aconseja en base a las pruebas practicadas con toda la familia que evidencian es lo mejor para el menor, procediendo por ello mantener la sentencia en este punto, pese a las manifestaciones del menor interesando vivir con el padre, a la vista del citado informe pericial que evidencia la inconsistencia de tal petición.

7º En cuanto a la pensión alimenticia la misma se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que disponen los obligados, ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Por ello que sea criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, cuando no exista custodia compartida, como lo es en el caso de autos. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador - artículo 93 del código civil - al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas.

8º En el caso de autos es cierto que el esposo obtiene mayores ingresos que la recurrente, e, incluso, ello no es discutido por el mismo, existiendo únicamente desacuerdo sobre el importe por parte de la esposa que solicita la suma de 750 euros en lugar de los 600 señalados en la sentencia, estimando la Sala totalmente adecuada dicha suma, atendiendo a las necesidades del hijo por lo que la misma debe mantenerse.

9º Finalmente en cuanto al día del cambio de custodia cabe decir que es cierto que usualmente viene acordándose los cambios los lunes a la entrada del colegio, por ser ello más cómodo para el menor y para las propias partes, por lo que así lo acuerda la Sala, salvo durante las vacaciones, que serán por mitad, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años impares y el padre los pares.

10º No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Orts Tallada en representación de Doña Adela contra la sentencia de fecha 13-6-2018 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 24 de Valencia cuya resolución revocamos en el sentido de que los cambios de custodia serán los lunes en el colegio a la hora de entrada, salvo durante las vacaciones, que serán por mitad, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años impares y el padre los pares, no habiendo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Blasco Alabadi en representación de Don Agustín , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución a Adela , y la pérdida del depósito de Agustín .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.