Sentencia CIVIL Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 56/2020 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00149/2020

Modelo: N10250

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2018 0002832

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002132 /2018

Recurrente: CAIXABANK S.A., CAIXABANK, S.A.

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS, ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: ,

Recurrido: Flora, Flora

Procurador: NATALIA DIAZ RICO, NATALIA DIAZ RICO

Abogado: GONZALO IGLESIAS MARTIN,

Est e Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SEN TENCIA Nº 149/20

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio-Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a cinco de mayo de dos mil veinte.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 2 de diciembre de 2019, entre partes, de un lado, como apelante, Caixabank S.A., representado por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y defendido por el Letrado Don José Vicente Espinosa Bolaños, y de otra, como apelada, Doña Flora,representada por la Procuradora Doña Natalia Díaz Rico y defendida por el Letrado Don Gonzalo Iglesias Martín, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

'Que estimando totalmente la demanda presentada por Dña. Flora, representada por la Procuradora Dña. NATALIA DIAZ RICO, contra CAIXABANK S.A. representado por la Procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADROS, se acuerda:-Declarar la nulidad de la cláusula financiera sexta sobre gastos del prestatario, en lo relativo aranceles de notario y registrador, contenida en el contrato de subrogación y ampliación de préstamo hipotecario formalizado ante el notario D. Julio Herrero Ruiz en Palencia 25 Mayo 2005, protocolo 1.599.-Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con la restitución de las cantidad de 1.289,04 euros de principal, en concepto de total de gastos de registro de la propiedad y mitad de gastos notariales, más intereses legales de aplicación. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .

TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 2 de diciembre 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada a otra de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día formulada frente a ella. En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la aplicación del ordenamiento jurídico al no apreciarse la excepción de falta de legitimación activa, así como al no apreciarse la condición de no consumidora de la demandante, y error en la interpretación del art. 394 de la LEC al imponer las costas a la parte apelante, pues no procede la estimación de la demanda.

Por su parte, la apelante solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Que en lo relativo a la alegación de falta de legitimación activade la demandante, decir que se basa dicha alegación en que ella no era la única titular del préstamo objeto de autos ,sino que el mismo se obtuvo junto con D. Jose Carlos, con el que no consta la relación que les une, por lo que la misma carece por sí sola de legitimación para ejercitar las acciones que aquí nos ocupan.

Pues bien, dicha alegación debe ser desestimada ya que una cuestión similar a la que aquí nos ocupa ya fue resuelta por esta Sala en sentencia n º 52/2016 de 17 de marzo, en el siguiente sentido :.... ' 1-Como punto de partida, es preciso significar que este caso tiene la peculiaridad de que el deudor hipotecario es solo uno de los prestatarios del crédito litigioso. Es claro que se hipoteca un local y se ofrece garantía hipotecaria por uno solo de los prestatarios que es el actor y dueño del local; y sin embargo los prestatarios y obligados son dos personas que se obligan, como dice la escritura de hipoteca, en forma solidaria.

2.- Estamos, pues, en presencia de una obligación solidaria frente al deudor. Ello supone a los efectos de la excepción analizada las siguientes consecuencias:

a.- En nuestro caso, uno de los deudores solidarios está haciendo por vía de reclamación judicial una actuación que es útil al otro deudor solidario; pues se trata de rebajar la cuantía de la deuda mediante la eliminación de la 'cláusula suelo' de la deuda solidaria, lo que es solicitado y obtenido en la sentencia apelada y sin que sea recurrido este extremo.

Ello supone que su legitimación: tanto sustantiva, como, en particular, procesal o adjetiva deriva de un precepto legal, que en este caso es el art 1143 CCV, pues en nuestro caso se pretende un remisión parcial de la deuda, dado que al eliminar la claúsula suelo, la deuda hipotecaria será menor y se extinguirá una parte de ella que será entre el suelo de 3-50 que se elimina y lo que resulte debido sin esa cláusula, que será el Euribor más 0-50 %, lo que supone una liquidación inferior.

b.- No solo en el precepto citado se legitima a cualquiera de los deudores para accionar en beneficio de lo que sea útil al crédito y a los demás deudores en orden a su extinción, que como es evidente puede ser total o parcial, sin necesidad de actuar en su nombre de forma expresa, sino que también el art. 1143 CV habla de 'cualquiera de los deudores'.

c.- El Tribunal Supremo ha establecido que el litisconsorcio necesario es el que viene impuesto por vinculaciones subjetivas que resultan inescindiblemente del derecho material y su importancia ha sido proclamada por la doctrina hasta el punto de ser esta institución procesal una creación jurisprudencial; pero en el bien entendido de que se trata de una excepción de fondo, perentoria, que de prosperar conduciría a una absolución en la instancia.

En los últimos años ha revisado su concepción del concepto del litisconsorcio necesario. Así, tras venir insistiendo en que el mismo supone una defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, puntualiza que en realidad más que a la validez intrínseca de la expresada relación, afecta a la 'inutilidad o infructuosidad' de la misma para conseguir la resolución de la cuestión de fondo e insistiendo en el alcance de la indefensión o perjuicio que se pueda caudas a la parte que no acude (activa) o no es llamado (pasiva) al proceso.

Así, la STS de fecha 25 de Febrero de 1998 afirma que: ' ...la violación de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción o principio de litisconsorcio activo necesario. Siendo el litisconsorcio la situación en que hay una pluralidad de personas, como demandantes o como demandados, supone una acumulación subjetiva de acciones y se le aplicarán los requisitos del art. 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El caso de varios demandantes es el litisconsorcio activo; el de varios demandados, el pasivo; pero solamente en este último se da litisconsorcio pasivo necesario, cuando la sentencia debe necesariamente pronunciarse respecto de varias personas conjuntamente y no respecto de una sola, pudiendo dejar en indefensión a aquellos que no han sido demandados y que les podría afectar. Pero no hay litisconsorcio activo necesario: nadie puede obligar a otro a que sea codemandante; distinto es el tema de los efectos de la sentencia, pero queda bien constituida la relación jurídico procesal en que uno o varios demandantes, con legitimación activa, como el presente caso, ejercitan una acción, sin que traigan, ni puedan traer, otros posibles interesados como codemandantes.'

En este sentido, las STS de 23 de Octubre de 1989 y la de 22 de Diciembre de 1993, en las que tras afirmar que se trata de una 'figura' no prevista en la Ley desestima la alegación en tales términos:'...En cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario tiene declarado esta Sala que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado, por el principio de que nadie puede ser condenado si ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam)'.

Aunque la Jurisprudencia alude al litisconsorcio activo necesario sin poner en duda su existencia, pero no por ello hemos de entender que lo está reconociendo. De hecho, salvo error u omisión, nunca ha estimado la 'exceptio plurium litisconsortium' en el lado activo. Es más, con reiteración se manifiesta la innecesariedad de que la demanda se interponga conjuntamente por una pluralidad de sujetos.

Ejemplo de lo anterior es el comentario que se puede hacer a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 27 de Mayo de 1997 que recoge en su fundamento jurídico cuarto 2º: 'la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la Doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como más recientes, las sentencias de 10 de Noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994 y especialmente la de 20 de Junio de 1994, que en su Fundamento de Derecho segundo afirmaba: ' En este sentido la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equiparse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico- materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario'.

Además, en la Jurisprudencia también se reconoce que el litisconsorcio activo es de carácter facultativo, ya que como se deduce de la sentencia de 4 de mayo de 1983 , la situación procesal y sustantiva de las personas no se sujeta a patrones fijos; y por ello no puede ser ninguna coaccionada o impelida a formular una acción que no cree interesarle o que no quiere ejercitar.

d.- Es claro que la razones jurídico-materiales derivan, en nuestro caso, de una solidaridad expresa y contractual; y, por lo tanto, ningún defecto procesal se aprecia en que sea uno solo de los deudores el que demande mejores condiciones en la deuda y su reducción. Todo ello nos lleva a considerar como argumento 'ex abundantia' el supuesto de un condominio sobre la finca del actor que ignora la reiterada jurisprudencia que reconoce legitimación a cualquiera de los comuneros para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos o para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada a su favor aprovechará a los demás partícipes sin que les perjudique la adversa o contraria, según se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas: 18 de Diciembre de 1933 , 5 de Julio de 1954 , 29 de Septiembre de 1967 , 24 de octubre de 1973 , 21 de Septiembre de 1987 y 8 de Febrero de 1994 . Si en el condominio cualquiera puede accionar en favor de todos, con mucha más razón un deudor solidario podrá accionar en orden a la reducción de la deuda; y más si como en nuestro caso resulta que la garantía hipotecaria, y por lo tanto el bien con el que se responderá en caso de impago, es de la exclusiva propiedad de quien pretende reducir la deuda y por lo tanto el riesgo de ejecución sobre la garantía prestada y ello en nada perjudica al otro deudor que obligue a considera inexcusable su presencia en el proceso.

En definitiva, en nuestro caso, no resulta necesaria la presencia en la parte activa del proceso del otro deudor, ni le perjudica su ausencia del proceso, ni se le puede obligar a que demande en conjunto con el otro deudor, cuando el resultado final del proceso le beneficiará en todo caso, dada le eficacia expansiva de la solidaridad y si se anula la cláusula-suelo eso derivará en la reducción del crédito (en este mes de febrero el Euribor es negativo). Por lo tanto, en beneficio de los dos deudores solidarios y siendo innecesaria la presencia activa de ambos en el proceso y no causando perjuicio alguno al deudor -no demandante su ausencia en el proceso....'

Por lo tanto, no siendo necesario que ambos prestatarios demanden conjuntamente, al no existir la figura del 'litisconsorcio activo necesario' y beneficiando la demanda, de prosperar, a ambos, no se produce la falta de legitimación activa denunciada y , por ello ,este concreto motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Que en lo que se refiere a la alegación de la condición de no consumidora de la parte actora y del otro titular del préstamo, decir que la apelante se basa ,para hacer su aseveración, en la doctrina emanada de varias sentencias del T. Supremo (por todas, la de Pleno de fecha 3 de junio de 2016 en recurso nº 2121/2014) en la que se mantiene que... '3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor ....'. En definitiva ,dicho criterio se aplica a los casos en los que el prestatario actúa como profesional ,es decir ,contrata el crédito para adquirir un inmueble para dedicarlo a una actividad profesional.

Sin embargo, en el presente caso, nos encontramos ante una situación mixta ,en la que el prestatario adquiere el inmueble tanto para dedicarlo a vivienda habitual como para dedicarlo a una actividad profesional, no siendo aplicable por lo tanto la jurisprudencia mencionada anteriormente ,sino otra que se ha desarrollado para este supuesto específico .En concreto ,la contenida en la sentencia del T. Supremo de fecha 5 de abril de 2017 que establece lo siguiente : ... '1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia). A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse ' consumidor ' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que, como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó:

'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba....'

Aplicando tal doctrina al caso de autos, entendemos que en el supuesto enjuiciado el objeto profesional no predomina sobre el personal y por tanto gozan los prestatarios de la condición de consumidores, y ello es así porque se compran dos pisos ,uno para vivienda habitual y otro para instalar un consultorio médico, y también se compran trasteros y plazas de garaje que son ajenas en todo caso a la presunta activada mercantil. La profesión de los prestatarios es ajena a la actividad de consultorio, pues ella es funcionaria y él profesor, luego la finalidad predominante del contrato es la de adquisición de vivienda habitual. De ello se deduce que ha sido correctamente aplicada por la juez 'a quo' la doctrina relativa a la abusividad de la cláusula gastos en los contratos concluidos con consumidores y, por ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Que en lo que a las costas deprimera instanciase refiere, la parte apelante solicita la no imposición de las mismas, ya que entiende que la demanda no debió prosperar. Pues bien, nada más lejos de la realidad, ya que al haberse desestimado el recurso y en aplicación del art. 394 de la LEC, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, con arreglo al principio general de vencimiento objetivo.

Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instanciaa la parte apelante, dada la desestimación del recurso, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank S.A.contra la sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.