Sentencia CIVIL Nº 149/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8512/2018 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 21 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN nº 8512/2018

JUICIO nº 757/2016

S E N T E N C I A nº 149/20

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADAS ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 04/12/2017 recaída en los autos número 757/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 21 DE SEVILLA promovidos por D Celestino, representado por la Procuradora DªMARIA TERESA BLANCO BONILLA,contra la entidad ' SUMINISTROS VIRGEN DEL ROCIO SL',representada por la Procuradora DªLOURDES DEL ESPIRITU SANTO ASENCIO MARTIN, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 21 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' ESTIMADA PARCIALMENTE la demandainterpuesta por D. Celestino con Procurador/a D/Dña. MARIA TERESA BLANCO BONILLA contra SUMINISTROS VIRGEN DEL ROCIO SL con Procurador/a D/Dña. LOURDES DEL ESPIRITU SANTO ASENCIO MARTIN, CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad satisfecha en exceso de dos mil veintidós euros con dos céntimos (2.022, 02 euros), que debe ser restituida por el demandado, así como asumir el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos de acabado de las fachadas del inmueble existentes en la CALLE000 n.º NUM000, DIRECCION000 n.º NUM001 de Bormujos indemnizando a la propiedad por el valor de dichas obras en la cantidad de dos mil doscientos treinta y ocho euros con ochenta y seis céntimos ( 2.238, 86 euros ) .

No hay pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D Celestinoque fue admitido en ambos efectos, oponiendose al mismo la parte contraria la cual a su vez formuló impugnación remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaban varias acciones que tenían como presupuesto la existencia de un contrato de obra suscrito por las partes. El actor, que había asumido la condición de comitente, exponía que la contratista demandada había emitido presupuesto para la ejecución de obra de nueva planta de local comercial en un solar propiedad del actor y de Dª Lina, fechado el 9 de julio de 2014 por importe de 67.934, 71 euros más IVA, aceptado el presupuesto, se había celebrado contrato entre las partes el 24 de julio del mismo año, estipulándose un precio total de 70.934, 71 euros IVA incluido. En el contrato se pactó que las modificaciones del presupuesto que no estuviesen presupuestadas se resolverían por precios contradictorios tras la aprobación de la dirección facultativa, previa a la ejecución de cualquier modificación. Con fecha 7 de noviembre de 2014, se firmó por las partes un documento mediante el cual los propietarios asumían una diferencia en favor del constructor por ladrillos plaquetas y escuadras, por error de medición debiendo la propiedad abonar la cantidad de 3.139, 19 euros. El actor había realizado pagos que totalizaban la cantidad de 78.226 euros, siendo el importe final de la obra si no se hubiera modificado el proyecto de 78.259, 26 euros. Durante la obra se produjo una modificación del proyecto para reducir el coste final rebajando los acabados de la obra dando lugar a un proyecto modificado lo que genera un enriquecimiento injustificado en favor del contratista ya que el actor abonó la totalidad del proyecto inicial conforme al presupuesto. El 8 de mayo de 2015 se certifica el final de la obra y el contratista pide en liquidación de la obras las sumas de 4.476, 29 y 6.542, 91 euros. El actor afirmaba que el contratista había cobrado partidas no ejecutadas así como partidas duplicadas, provocando un enriquecimiento injusto que cuantificaba en la diferencia entre lo abonado y el valor de lo ejecutado, que se cifraba en 68.258, 61 euros asimismo solicitaba el reintegro de las cantidades abonadas por consumo de agua y luz producido durante la ejecución de la obra, indemnización por cumplimiento defectuoso de determinadas partidas y reparación de daños producidos por filtración de agua en planta superior por deficiencia en la malla metálica instalada por el constructor. Terminaba solicitando se declarase:

1º) Que la mercantil demandada había incumplido el contrato de obras conforme al presupuesto otorgado generando un enriquecimiento injusto cuantificable por la diferencia entre lo pagado y el valor de lo ejecutado a favor del promotor por importe de 11.689, 47 euros.

2º) Que existe una obligación de constructor de reintegro al promotor de los consumos de agua y luz durante la obra por importe de 613, 79 euros.

3º) Que la demandada debe hacerse cargo del pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos de acabado existentes en las fachadas del inmueble como en el interior escalera, indemnizado a la propiedad en 6.392, 45 euros más beneficio industrial a determinar en ejecución de sentencia, subsidiariamente, ordenase al demandado: a) la realización de las obras necesarias para corregir la deficiente terminación y limpieza de las fachadas e interior escalera del inmueble; b) reparar mediante un decapado y vuelta a aplicar el mortero monocapa de ambas fachadas; c) todo ello con dirección facultativa, permisos de obra, corte de calle, sostenimiento homologado de cableado eléctrico y cuantas licencias y tributos fueran de aplicación.

4º) Que la demandada debía hacerse cargo y del pago de la reparación del origen de las humedades en planta alta indemnizando en su caso al ocupante afectado para el caso de existir, durante los días que durase dicha reparación e la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia.

Y consecuentemente se condenase al demandado:

1º) A estar y pasar por estas declaraciones.

2º) Al pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos de acabado existentes en la fachada e interior escalera del edificio, cifrado en 6.392, 45 euros a lo que debería añadirse el beneficio industrial a determinar en ejecución de sentencia.

3º) Subsidiariamente, ordenase al demandado la realización de las obras necesarias para: a) corregir la deficiente terminación y limpieza de las fachadas y e interior escalera del inmueble; b) reparar mediante un decapado y vuelta a aplicar el mortero monocapa de ambas fachadas e interior escalera; c) todo ello con dirección facultativa, permisos de obra, corte de calle, sostenimiento homologado de cableado eléctrico y cuantas licencias y tributos fueran de aplicación.

4º) A abonar el coste de la reparación del origen de las humedades en planta alta indemnizando en su caso al ocupante afectado para el caso de existir, durante los días que durase dicha reparación la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia.

Todo ello con imposición a la demandada del coste del procedimiento.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que se habían producido modificaciones en el curso de las obras que no se encontraban contempladas en el proyecto inicial que se habían hecho a petición del promotor. El importe de los trabajos fuera de presupuesto fue de 6.542, 91 euros resultando un saldo a su favor por importe de 4.943, 76 euros, pendiente de pago y a la valoración aportada de contrario había de sumarse el IVA, por lo que ascendía a 73.190.18 euros. Respecto de los consumos de luz y agua no constaban acreditados así como negaba la existencia de cumplimiento defectuoso por lo que terminaba solicitando se dictase sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En la sentencia dictada se estimó parcialmente la demanda y se condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad satisfecha en exceso que ascendía a 2.022, 02 euros así como a asumir el pago de las reparaciones necesarias para corregir los defectos de acabado en las fachadas del inmueble, indemnizando a la protpiedad por el valor de dichas obras en la cantidad de 2.238, 86 euros, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la sentencia y estimación del recurso en cuanto a los pronunciamientos impugnados. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la desestimación del recurso y a su vez ha impugnado la sentencia para la desestimación de los conceptos que fueron objeto de condena. La parte actora se ha opuesto a la impugnación y ha solicitado la inadmisión de la oposición e impugnación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso alega la parte actora error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por vulneración del art 339.3 de la LEC en relación con el art 24 CE con vulneración de la tutela judicial efectiva por rechazar la prueba pericial tercera propuesta en la audiencia previa y vulneración de los arts 17.1, 17.6 y 17.8 de la LOE en relación con el art 1591 del C. Civil.

Se refiere el motivo a la desestimación de la reclamación relativa a las filtraciones en cubierta y humedades en planta baja, desestimación que se fundamenta en la falta de prueba de la existencia de incumplimiento contractual a cargo del contratista, no existe infracción de la LOE porque en todo caso la responsabilidad de un agente de la construcción frente al promotor propietario exige la prueba del incumplimiento que se imputa al agente, no existe responsabilidad objetiva alguna y lo que se ha apreciado es que no se ha verificada prueba suficiente acerca del incumplimiento que se imputa a la parte demandada. El art 17. 6 de la LOE establece que el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Es decir, por infracción de la lex artis, pero debe probarse tal infracción, lo que según se expresa en la sentencia no se ha verificado, no existe la infracción legal que se denuncia.

En cuanto a la denegación de la prueba pericial propuesta en primera instancia ningún pronunciamiento cabe al respecto porque, en el caso de que hubiera sido incorrectamente denegada, la vía para subsanar tal infracción es la del art 460 de la LEC, esto es, reproducir la petición en esta instancia, sin que la parte recurrente haya propuesto tal prueba en el escrito de recurso.

Por lo que se refiere a la prueba del origen del daño la parte actora sostenía que se debía a un defecto de montaje o daño en la tela asfáltica, mientras que la demandada lo achaca a rotura de pretiles en la preinstalación del aire acondicionado y filtrado del agua desde el exterior a través de los tubos corrugados que se canalizan distintos servicios del local esta preinstalación se encargó por el actor a un tercero, ahora, con motivo del recurso cambia el título de imputación y afirma que era obligación del constructor integrar la preinstalación en la obra debiendo aislar los tubos. Sin embargo, resulta probado que la demandada no tuvo intervención alguna en la instalación de los tubos con los que se perforó el forjado o azotea, no se estima probado que la filtración provenga de perforación en la tela asfáltica porque se hizo un prueba de estanqueidad y no se produjo filtración alguna.

Error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración del precio de ejecución de la obra terminada, incide la parte recurrente en el precio del trabajo de albañilería, habiendose acogido el precio facilitado por el perito de la demandada, opción que ha de mantenerse porque, según se expresa en dicho informe el importe de dicho capítulo según el proyecto ascendía a 7.215, 04 euros y existe una diferencia de medición de obra en la fábrica de ladrillo hueco doble de 130m2 de más ejecutados y 83 m2 más de citara, hay más metros de formación de peldañeado que lo presupuestado así como 41 m2 más de ladrillo visto por lo que el precio de lo realmente ejecutado se fija en 18.836, 94 euros que no difiere sustancialmente en lo establecido en el informe pericial aportado con la demanda que fija el capítulo en 17.797, 70 euros.

Entiende la recurrente que el importe correcto de enriquecimiento injusto es de 3.143 euros y corresponde a la diferencia entre lo abonado por el actor, 78.226 euros y el valor final de la obra según la pericial aportada por dicha parte que asciende a 68.258 euros mas IVA. Sin embargo, ha de mantenerse la apreciación contenida en la sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la obra a tenor del informe pericial aportado por la parte demandada ya que se refleja lo previsto en el proyecto y se compara con lo realmente ejecutado resultando establecida de manera clara la diferencia de valor, por lo que el precio final de la obra ascendió a 76.203, 98 euros, sin incluir IVA, como se expresó en el auto de aclaración dictado. El recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada.

En relación con dicha impugnación, la parte apelante pone de manifiesto en su escrito que la impugnación no debió admitirse a trámite, porque, en primer lugar, se presentó fuera de plazo y en segundo lugar porque no se consignó en plazo el depósito para apelar. Ambas objeciones han de ser rechazadas porque el escrito está presentado en plazo, dandose cumplimiento al art 135.5 de la LEC se presentó antes de las 15:00 horas del día siguiente al de vencimiento y el depósito se constituyó igualmente sin esperar a que se indicara la necesidad de la subsanación sin que sea preciso presentar la impugnación en un escrito separado, no resultando esta exigencia de la dicción del art 461 de la LEC.

El primer motivo de impugnación se refiere al precio de la obra fijado en la sentencia recurrida, 76.203, 98 euros, que, como se indicaba en el auto de aclaración no incluía IVA, por lo que ha de añadirse el impuesto al 10 % y el precio final sería de 83.824, 37 euros, como el actor abonó 78.226 euros no habría lugar a devolver cantidad alguna.

Sobre la cuestión del pago de IVA la jurisprudencia ha declarado: STS, Civil sección 1 del 26 de enero de 2018:

'En esta línea, la sentencia de esta sala 328/2016, de 18 de mayo , siguiendo la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre , declara:

'[...]La citada doctrina de la Sala -que se reitera en interés casacional-, resulta de plena aplicación al caso, por su similitud, debiendo prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter administrativo, como la acaecidaen la liquidación del impuesto correspondiente a los contratos de compraventa celebrados.

'A los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho precedente cabe añadir que, aun cuando la obligación civil tenga un presupuesto de carácter administrativo-tributario (el devengo del IVA), lo determinante es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma, toda vez que contractualmente no se ha discutido que fueron los compradores los que asumieron su pago, y esto permite concluir que estamos ante uno de los casos en que solo se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida. En consecuencia, la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario-administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato'.

En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta y a tenor de la documentación aportada, entre otra, el informe pericial que es seguido por la sentencia de primera instancia y el documento de reconocimiento de deuda, cabe concluir que las partes acordaron que al precio final de la obra debía añadirse el importe correspondiente al IVA, por lo que dicho acuerdo debe prevalecer, en esta sede, frente a cualquier otra incidencia de carácter administrativo o tributario, como la prueba de la liquidación del impuesto, la posible prescripción del mismo o la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributaria-administrativa. De forma que este motivo del recurso de apelación de la demandante debe ser estimado.'.

En este caso, las partes admiten que al precio resultante de los informes periciales ha de añadirse el IVA, por lo tanto, a la cantidad en la que se ha valorado la obra debe añadirse el IVA, resultando la cantidad de 83.824, 37 euros, de forma que habiendo abonado el actor la cantidad de 78.226 euros, no existe enriquecimiento injusto y la demanda ha de ser desestimada al respecto, estimando la impugnación en este sentido y dejando sin efecto dicho pronunciamiento.

CUARTO.-El segundo motivo de impugnación consiste en la responsabilidad declarada a cargo de la demandadas en cuanto a los daños existentes en la fachada, denunciando error en la valoración de la prueba por lo que se refiere al hecho declarado de que las tareas de limpieza en fachada no se realizaron con el cuidado y diligencia exigibles por lo que se establece la obligación de indemnizar del constructor en la cantidad indicada en el informe pericial elaborado a su instancia, 2.238, 86 euros. Examinados nuevamente ambos informes periciales ha de ratificarse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida en el sentido de que se utilizaron productos abrasivos que dañaron el ladrillo negro y el mortero monocapa blanco. Discute la impugnante la causa de las manchas que se aprecian en el ladrillo y en el mortero, admitiendo la existencia de ambas, ese hecho, por sí determina la responsabilidad porque no se ofrece explicación suficiente acerca del motivo de la aparición de las manchas que achaca a la lluvia, con lo cual, se pone de manifiesto que no se ha ejecutado con arreglo a lex artis.

La impugnación ha de ser parcialmente estimada y la sentencia confirmada.

QUINTO.-Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin hacer expresa condena de las correspondientes a la impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Celestino contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Sevilla, en el procedimiento núm. 757/2016 del que este rollo dimana,

2- Estimamos parcialmente la impugnación formulada por la representación de la entidad demandada 'SUMINISTROS VIRGEN DEL ROCÍO SL' dejando sin efecto la condena al pago de 2.022, 02 euros contenida en la sentencia recurrida.

2.- Confirmamos los restantes pronunciamiento de la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso sin hacer expresa condena de las costas de la impugnación.

Dada la desestimación del recurso y de la impugnación, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada la estimación parcial de la impugnación, devuélvase a la impugnante el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8512 18 y 4050 0000 04 8512 18, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemàtica y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.