Sentencia CIVIL Nº 149/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 646/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0015186

Recurso de Apelación 646/2020 A-1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1368/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELADO:D./Dña. Bienvenido

PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO

SENTENCIA Nº 149/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

Siendo Magistrado Ponente D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

En Madrid, a catorce de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Bienvenido, representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y asistido por el Letrado D. Pablo Rúa Sobrino, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García y asistido por el Letrado D. Pedro Crespo García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Móstoles, en fecha diecisiete de junio de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de D./ DÑA. D./DÑA. Bienvenido, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A., se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 7.950 euros, minorada, en su caso, con los rendimientos que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones, así como en el valor al que dichas acciones hubieran quedado reducidas. La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de noviembre de dos mil veinte, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de abril de dos mil veintiuno.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1º.- El actor adquirió, en el mercado secundario, del Banco Popular las siguientes acciones:

1º El 26.7.2016, 2.500 acciones del Banco Popular, por valor de 3.000 euros,

2º.- El 19.9.2016, 4.500 acciones del mismo banco, por valor de 4.950 euros.

Aquel ejercita la acción de daños y perjuicios del art 38 y 24 de la LMV frente al Banco Santander (adquirió el Banco Popular) e interesa se dicte sentencia por la que:

' A.-Se declare la responsabilidad de 'Banco Santander, S.A.' por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

A. Se condene a 'Banco Santander, S.A.' a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' -7.950,00 €-, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de la presente demanda hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. Desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

3.- El Banco demandado contestó a la demanda y se opuso a la misma interesando su desestimación.

4.- La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza el demandado, interesando se revoque y se le absuelva de la demanda.

Alega los siguientes motivos de recurso:

PRIMERO. - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. LEY 11/2015 DE 18 DE JUNIO.

SEGUNDO. - INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 216 Y SS, 326 Y 348 LEC Y 24 CE. VALORACIÓN ERRÓNEA, ARBITRARIA E ILÓGICA DE LA PRUEBA.

TERCERO. - CONCLUSIÓN: NO SE HA ACREDITADO QUE BANCO POPULAR NO MOSTRASE SU IMAGEN FIEL RELEVANTE JURISPRUDENCIA DICTADA AL RESPECTO.

Cita de jurisprudencia de distintas Audiencias.

5.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: - FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. LEY 11/2015 DE 18 DE JUNIO.

Alega que:

'Mi mandante carece de legitimación ad causam para ser destinataria de las acciones ejercitadas en virtud de lo dispuesto en la Ley 11/20518 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

En primer lugar, conviene recordar que la legitimación pasiva es una cuestión apreciable de oficio, que puede ser acogida, aunque no se haya alegado en primera instancia. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia núm. 305/2011 de 27 de junio '(Sic)

Como sostiene la parte apelante la falta de legitimación es apreciable de oficio.

La Sentencia de 19 de febrero de esa Sección 13, dictada en el recurso de apelación nº 332/20, y en la sentencia nº 89/20 de 3 de marzo, dictada en el recurso de apelación nº 606/2020 dice:

'La Ley 11/2015 resulta inaplicable por los mismos razonamientos que indica la sentencia nº 390/2020 de 1 de diciembre dictada por la Sección 13 de la AP de Madrid en su recurso de apelación núm. 296/2020, los cuales se trascriben:

'En cualquier caso, dicha normativa resulta inaplicable al caso aquí enjuiciado y así resulta de la STS de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 91/2016 ) que al enjuiciar la anulación de suscripción de acciones en la OPS de Bankia con los efectos inherentes, recuerda que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC (LEG 1889, 27)), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

Por su parte, la citada TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C174/12 ) (ROJ: TJUE 250/2013) declara 'las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'. '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.

Siendo plenamente aplicables tales razonamientos, no cabe entender en suma que la anulación de la suscripción de acciones e incluso la responsabilidad derivada de inexactitud de los folletos quede afectada por la normativa invocada por la entidad apelante.

Por lo demás, aun cuando se entendiera -que no es el caso- que resulta de aplicación la citada Ley 11/2015, su art. 39.2.b ) impediría en cualquier caso el rechazo de las pretensiones, al establecer que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización', y habida cuenta que en el caso el daño que daría lugar a la obligación de indemnizar sería en cualquier caso anterior, pues derivaría de la compra de acciones a un precio superior a su valor, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras (en este sentido SAP de Valencia, Secc. 6ª, de 3 de julio de 2020 (ROJ: SAP V 2205/2020 )'.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Segundo motivo del recurso:- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 216 Y SS, 326 Y 348 LEC Y 24 CE . VALORACIÓN ERRÓNEA, ARBITRARIA E ILÓGICA DE LA PRUEBA.

2.1. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: la Sentencia no tiene en cuenta a la hora de valorar los hechos controvertidos las conclusiones del informe pericial aportado por esta parte.

2.2. La correcta información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de mayo-junio 2016.

2.3 La correcta valoración de los hechos a la vista de las conclusiones alcanzadas en el informe elaborado por los peritos Ayuso, Laínez & Monterrey.

2.4. En relación con la necesidad de re-expresar las cuentas anuales del ejercicio 2016 y la comunicación a la CNMV realizada el día 3 de abril de 2017.

2.5. Las cuentas de la ampliación de capital fueron auditadas por PwC

2.6. La veracidad en la información financiera dispuesta después de la ampliación de capital de 2016.

2.7. Los informes semestrales y las noticias de prensa.

2.8. Las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolución.

Como señalaron tanto la Comisión Europea, como el Banco Central Europeo, la JUR y el FROB, Banco Popular fue declarado inviable tras constatarse su falta de liquidez, que se produjo debido a las retiradas masivas de depósitosdurante los días previos a la resolución. Éste es el dato objetivo que olvida la Sentencia.'

I.-Sobre la acción de responsabilidad por folleto del art.38 TRLMV, el Tribunal Supremo en Sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación nº 541/2015 (caso Bankia) cuya doctrina es de plena aplicación al caso, señala que ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre (RCL 2005, 2211), tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

A.-Establece así el art.38.3TRLMV que ' De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y el apartado primero del 37 TRLMV que'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores',añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa a la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...',así, para decidir sobre el motivo del recurso se ha de abordar, si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad.

Pues bien, sobre esta cuestión, además de remitirnos a los hechos notorios, y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC y su interpretación jurisprudencial ( STS nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016), ya recogidos en numerosas resoluciones, así SAP Santander, nº 67/2019, Sección 2, del 07 de febrero de 2019, SAP Barcelona ,nº 30/2019, Sección 17, del 17 de enero de 2019 concluimos que la información suministrada en el folleto de la ampliación de junio de 2.016 no reflejaba la imagen fiel del emisor, y así como hechos notorios la sentencia nº 164/2020 de ocho de junio, de la Sección Octava de Madrid dictada en el recurso de apelación nº 903/2019 recoge los siguientes hechos notorios:

1º.- El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

2º.- En la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

3º.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

4º.- Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

5º.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6º.- El 5 de mayo de 2017 el B. Popular publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.

7º.-El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

8º.-El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria .

9º.-El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

10º.-El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 (LCEur 2014, 1445) por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.'

II.-Submotivo 2.1:'La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: la Sentencia no tiene en cuenta a la hora de valorar los hechos controvertidos las conclusiones del informe pericial aportado por esta parte.'

El Tribunal Supremo, en Sentencia nº 502/2014, de 2-10-2014 rec. 2231/2012 ha declarado que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000 EDJ 2000/332, 28 de junio de 2001 EDJ 2001/12644, 28 de febrero EDJ 2003/6483 y 15 de abril de 2003 EDJ 2003/9873, etc.).

TS, Civil sección 1 del 26 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5208/2014 - ECLI: ES:TS:2014:5208). Sentencia: 647/2014 | Recurso: 2122/2012 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO.

'También en este caso, resulta de aplicación el razonamiento que hicimos recientemente en la Sentencia 445/2014, de 4 de septiembre : 'la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional, no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba , además de haber sido detalladamente motivada en la sentencia. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial'.

En aplicación de la doctrina expuesta el su motivo se desestima, pues el hecho de que no se haga referencia por el juez a quo del informe de la demandada no significa que no lo haya valorado.

Lo expuesto supone la desestimación de los submotivos 2, 3, 4, 5, 6, y 7.

III.-Submotivo 2.8:'Las circunstancias que se sucedieron durante las semanas previas al 7 de junio de 2017 provocaron la falta de liquidez del banco y su consiguiente resolución.'

La apelante alega que la intervención se debió a una crisis de liquidez de tal forma que las inexactitudes objeto de reexpresión de los estados contables de 2016 no tuvieron incidencia en la resolución por la JUR y que lo que precipitó la resolución fue la retirada masiva de depósitos.

El submotivo se rechaza, debiendo mantenerse el nexo causal entre la pérdida de los valores (en este caso de la pérdida total consecuencia de su amortización) y la difusión de la información sobre el emisor referida precisamente a la verdadera situación de la entidad.

Se produjo una situación compleja por ser múltiples los factores que dieron lugar a la retirada de depósitos (tres episodios de fuga de depósitos durante el segundo trimestre de 2017, siendo de especial gravedad por lo elevado de su importe el que se origina el 31 de mayo) que situó al Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata que supuso la activación del mecanismo europeo de resolución. Ahora bien, no cabe concluir como hace la apelante que la retirada masiva de depósitos se debe a factores ajenos al conocimiento por los inversores y depositantes de que la situación financiera de la entidad era mucho peor que la revelada en el folleto de la ampliación de capital, lo que llevó a la caída de cotización y retirada de depósitos.

Como indica la sentencia 359/2020 de 12 de noviembre, de la Sección 8 ª, el informe pericial emitido por los Inspectores del Banco de España antes referido, se refiere concretamente a ' la desviación producida a diciembre de 2016 respecto a los objetivos de la ampliación exigía un esfuerzo en capitalizar la entidad en un periodo de tiempo muy corto (un año), lo que mereció un párrafo de énfasis del auditor en las cuentas y que preocupaba a los inversores por el retraso en la normalización de la rentabilidad y a las agencias de rating por el posible impacto en el impago de cupones, Todo esto afectó tanto a la cotización en bolsa como a las calificaciones de la entidad lo que pudo influir en el comportamiento de los depositantes mayoristas que son los que retiraron sus fondos.(...)La pérdida de confianza en la entidad fue una de las razones que llevaron a la entidad a la resolución. Esta fue evidente con las masivas salidas de depósitos que se produjeron en los últimos días de mayo y los seis días de junio previos a la resolución. Si medimos la confianza como evolución de la cotización en bolsa, la capitalización bursátil destacan tres momentos del segundo trimestre, en la primera quincena de abril y posteriormente el 11 de mayo y el 31 de mayo.'(Conclusiones 4 y 6). De ahí se sigue finalmente la relación entre las inexactitudes del folleto y el perjuicio sufrido por el demandante.'

El submotivo se desestima.

CUARTO.-Tercer motivo del recurso: CONCLUSIÓN: NO SE HA ACREDITADO QUE BANCO POPULAR NO MOSTRASE SU IMAGEN FIEL - RELEVANTE JURISPRUDENCIA DICTADA AL RESPECTO.

Los hechos notorios referidos evidencia que el folleto en modo alguno reflejaba la imagen fiel del Banco Popular.

QUINTO.-Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante. ( Art 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1°.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia Nº 130/2020 de diecisiete de junio, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 06 DE MÓSTOLES, en su juicio ordinario nº 1368/2019, la cual confirmamos.

2º.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.