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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 149/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 357/2020 de 29 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: MARCO CACHO, MARIA CONCEPCION
Nº de sentencia: 149/2021
Núm. Cendoj: 48020370032021100078
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:670
Núm. Roj: SAP BI 670:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-19/002715
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2019/0002715
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 358/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD GARAJES CALLE000 N. NUM000 SANTURTZI
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE PADRO MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: ASCENSORES ENINTER S.L.U.
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA CALDERON PLAZA
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO GENOVE PASCUAL
En Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 358/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD Civil, a instancia de
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Condeno en costas a la actora.
ESTIMO la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Calderón Paza, en nombre y representación de la mercantil 'ASCENSORES ENINTER S.L.U,' frente a la Comunidad de Garajes de la CALLE000 n º NUM000 de Santurce, y, en consecuencia,
CONDENO a la Comunidad de Garajes de la Calle CALLE000 n º NUM000 de Santurce al pago a la mercantil 'ASCENSORES ENINTER S.L.U,' de la cantidad de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (32.539,73€), cantidad que devengará el interés legal desde el veintisiete de mayo del pasado año hasta el día de la fecha y el interés legal incrementado en dos puntos desde el día de la fecha hasta su completo pago.
Condeno en costas a la actora-reconvenida'.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
En todo caso sostiene esta parte apelante que la cantidad que por indemnización fijada en el contrato por día laborable que la parte demadada admite incurre, por no entregar la obra en la fecha pactada supone un allanamiento parcial de los pedimentos de la demada que a su vez impedirá imponer las costas a esta parte.
En el escrito de interposición del recurso de apelación analiza en detalle la prueba practicada en el acto de juicio oral sosteniendo que los interrogatorios a los peritos vienen a constatar los hechos de su demanda, impugnando la pericial de la parte demandada en cuanto se basa en documentación de anexos y aportada por el propio demandado y de los que esta parte no ha tenido conocimiento.
Nos remitimos a la exposición efectuada en el escrito del recurso para solicitar la estimación de su demanda y desestimación de la demanda reconvencional.
La parte apelada interesa la confirmacion de la sentencia.
A ello se añade y en cuanto a la valoración de la prueba documental privada que: 'Reseñar en este apartado y para la mejor comprensión de la conclusión desestimatoria del recurso de apelación que, como dice la sentencia AP de Madrid de 24 de noviembre de 2010 en relación a la valoración y fuerza probatoria de los documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000- propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.
La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.
Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.
Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial. Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.
Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319-1993), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204- 1993) exige que sea valorado el no reconocido.
Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989), 1 de febrero de 1989 (A.C./ 466-1989), 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991) permite que: «..negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».
Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986), 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992). Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615- 1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.
En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [ Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [ Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil, en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [ Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992, entre otras].
En el régimen de la LEC 1/2000, la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (art. 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).
Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio (S. 12 de junio de 1986), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS. 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero d
Sobre la importancia y valoración de la prueba de testigos; ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.
La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto. En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.
Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.
Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.
b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción'.
Y por ultimo y en punto a la prueba pericial Respecto de la valoración de la prueba pericial señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.
Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.
Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apareciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.
Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia:
1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998.
2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992.
3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965.
4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998.
5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990.
Esta clara contradición jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.
La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.
En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C. anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348, de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.
Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:
1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848).
2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793).
3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179).
4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542).
La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:
1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071).
2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878).
3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109).
4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.
a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387).
b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002).
c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717).
A nuestro entender; la prueba del perito Sr. Alberto y que para la juzgadora es de mayor relevancia a la ponderación de las conclusiones que establece, estimamos que no esclarece la cuestión planteada; y ello precisamente en relación al objeto del contrato; cual era si a la entrega de la plataforma servía para su finalidad siendo en caso negativo causa justificativa de la resolución acordada por la Comunidad; y decimos que las manifestaciones de este perito no sirven para resolver la cuestión porque lo único que verifica y en noviembre de 2019 (la demandada alega que la entrega y a satifacción de la Comunidad de Propietarios demandante se verificó el 1/12/2017) y después de intervenir la empresa FAIN (contratada por la demandante para solucionar los defectos que presentaba la plataforma para un uso correcto) que la plataforma funcionaba y que informa de dos bloques, uno en referencia a los defectos que la ECA estableció que la plataforma presentaba y si al tiempo de emitir su informe estan reparados; y el otro bloque que si los trabajos presupuestos por FAIN se relacionan con los expuestos en el informe ECA o se exceden y su valoración; entiende el perito Sr. Alberto que de la documentación que le entrega el instalador (la empresa demandada) y de conformidad con la validación de la plataforma solo cabe concluir, según su entender, que se entregó en correcto funcionamiento; pero resulta sorprendente que dicha afirmación la manifieste, desconociendo los problemas que surgieron durante el año 2018 y desde el Acta de entrega de diciembre de 2017; entendemos que del conocimiento de las circunstancias que acaecieron en dicho perido resulta relevantes, y su desconocimiento o falta de información por la empresa demandada, que al aparecer es quien le suministra la información para realizar su informe, trae ausencia de un diagnóstico más acorde a la realidad; a ello es de añadir que también afirma en todo caso los problemas que en el momento de intervenir la empresa FAIN son de mantenimiento y que se relacionan con la instalación eléctrica, respondiendo cuando se le interroga sobre tal consideración si había sido necesario también actuar sobre esta parte de la instalación que ya estaba en la Comunidad, traslada a esta la responsabilidad, sin mayor justificación que 'aminorar costes' para luego decir que, según su entender y como miembro especialista de la ECA debía haber sido contruido todo de nuevo (dice 'tirar todo'). Desde tales consideraciones no estimamos suficiente este informe del perito Sr. Alberto para desestimar la demanda porque adolece de información real de las circunstancias concurrentes y de la documental completa, porque ni siquiera admite conocer si por la empresa demandada se informo sobre la obra a acometer; incidiendo en este punto la Sala estima que es dato relevante cómo la Comunidad, y tras el proyecto que le presenta la empresa y tras el primer pago, se le pone de manifiesto que hay que actuar con sobrecoste en el foso y lo asume; por lo que no se puede llegar, ni siquiera presumir que la Comunidad pretendió contratar aquella obra de menor coste; muy al contrario, no habiendo ninguna objeción ni adenda en el contrato suscrito el 7 de marzo de 2017, donde se especifican una serie de pactos por ambas partes y redactadas en el momento, viene a concluirse que la empresa verificó el previo proyecto de cómo se encontraba la plataforma y la medidas correctoras necesarias para la instalación de la nueva; y por ello para la Sala los hechos coetáneos a diciembre de 2017 y las conductas que se desarrollaron a partir de dicha fecha con los informes técnicos que se verificaron tanto en marzo de 2018 (3 meses de la entrega) y recepción de la obra como la efectuada por Bureau Veritas en noviembre de 2018 se concluye con la entrega defectuosa de la instalación; los informes fueron ratificados por los técnicos que los elaboraron, Sres. Bartolomé e Bernabe, expuestas las aclaraciones que las defensas interesaron en el acto del juicio; y de su revisión, para el Tribunal es concluyente que la instalación de la plataforma no funcionaba correctamente y que adolecía de defectos que no fueron subsanados adecuadamente hasta la intervención de FAIN, que los testigos miembros de la Comunidad lo fijan en la primavera de 2019.
Las pruebas testificales de los miembros de la Comunidad de Propietarios (la que era en su momento la Presidenta y el Sr. Dimas) así como y de mayor esclarecimiento de la problemática que se suscitó con la empresa demandada e incluso antes de recepcionar la obra, es de exponer la declaración del Administrador de la Comunidad Sr. Prado, quien viene a decir y con contundencia las reiteradas quejas no solo por correo electrónico sino también multitud de llamadas telefónicas transmitiendo el malestar por la forma de trabajo de los empleados de la empresa demandada así como de las continuas quejas que el deficiente funcionamiento de la plataforma provocan a los propietarios, siendo advertido el comercial, Sr. Eulalio, quien incluso lo reconoce en el acto de juicio admitiendo que su voluntad fue siempre de dar satisfacción a la Comunidad; es advertido el Sr. Eulalio, por el Administrador en el aspecto de la instalación eléctrica y hasta el punto concurrían reticencias por la Comunidad que ya en diciembre de 2017 en el acta de entrega se hace constar y a mano una serie de deficiencias derivadas que fueron asumidas por el Sr. Eulalio en representación de la empresa demandada. Tales deficiencias se encuentran detalladas a bolígrafo en la parte de atrás del documento nº 7 de la demanda y hay anuencia por la empresa de asumir tales defectos, si bien y nuevamente ante la falta de cumplimiento de la Comunidad esta se ve avocada a enviar, ya pasados tres meses desde la supuesta entrega, un informe que emite ECI Ingenieria, en el que se constata la presencia de la empresa demandada sin que objete en relación a dicho informe adenda alguna de los defectos de que adolecía la instalación y que se asume la reparación por la empresa instaladora ENINTER. Efectivamene se inician unos trabajos para realizar la subsanación de tales defectos, sin embargo y la pesar de que el Sr. Eulalio dice que con ello se solucionó el problema es lo cierto que se no solucionaron en tanto en cuanto continuan los correos enviados por el administrador insistiendo en las continuas paradas de la plataforma, lo que provoca quejas de los propietarios, llegando a decir el administrador que el Sr. Eulalio insinuó la imposibilidad de no poder hacer mas y que interpusieran acciones judiciales y que por ello se decidió resolver el contrato tras una conversación con un director de la empresa y suspender los pagos (la administración envía notificación tanto de la suspensión de los pagos, en mayo de 2018, como de la resolución del contrato en octubre del mismo año); debemos insistir en que se ratifica por los técnicos que, cuando acuden al parking, la plataforma no funciona ni hay vehículos aparcados.
Los testigos admiten y el administrador lo ratifica que hasta la primavera del año 2019, y tras interveción de ejecución de obra por FAIN no se ha usado de forma continuada y correctamente la plataforma, lo que conlleva una falta de uso generalizado decayendo su finalidad de la utilidad por la que se contrató (utilizar el parking con traslado de vehículos y personas).
Los correos electrónicos acompañados con la demanda verifican las continuas y reiteradas misivas exigiendo solución a la empresa demadada, la cual admitía la existencia de los problemas, excusandose en el acto de juicio el Sr. Eulalio que ello era debido a tener un contrato de mantenimiento pero que no conllevaba una asunción de entrega defectuosa o incumplimiento de lo contratado; esta aseveración dificilmente puede ser creible en tanto que, atendiendo a que la Comunidad es parte consumidora, la empresa esta ofertando con la firma del contrato un periodo de garantía de la instalación de 24 meses (folio 37) en el apartado de garantía de la obra a contratar; además de que resulta obvio, como se ha relatado anteriormente, que fue el Sr. Eulalio quien asumía que concurrian los defectos y que se comprometía a su solución, lo que se ha acreditado que no se logró, a modo de ejemplo el correo electrónico de 21 de junio de 2018 en el que se dice por la demandada que los contratiempos no paran de surgir lamentando la situación; y, a pesar de decir que el equipo se presentaría el próximo lunes a efectuar la reparación, se envía nuevo correo el día 24 de julio por el administrador expresando su cansancio y hartazgo en la situación cuando dice que se ha llegado al límite por la Comunidad y que ha retenido unos 30.000 € y se insta a una reúnión para solucionar definitivamente la problemática, tras lo que y ante la inacción de la instaladora se provoca que en octrubre se resuelva el contrato; resolución que no es aceptada por la demandada quien a su vez alegó incumplimiento y ello a la vista de que los problemas se derivan de falta de asunción de los problemas eléctricos por falta de contratación de dicha instalación.
En consecuencia y del resultado probatorio se concluye con la revisión de la sentencia en punto a no ratificar que la demadada haya cumplido con el contrato de obra suscrito el 7 de mrzo de 2017 con la Comunidad de Propietarios demandante. Y en tal consideración lo que estima la Sala es la prueba objetivada antes reseñada de entrega de la instalación de plataforma con defectos que impide su correcta utilización; y por ello se estima la demanda en cuanto a cumplimiento defectuoso del demandado, siendo concurrente la resolución contractual con indemnización de los daños y perjuicios sufridos, lo que a continuación se concreta el alcance de las cantidades que proceden restituirse las partes; esta declaración de estimación de la demanda lleva a su vez a desestimar la reconvención en lo referido al cumplimiento del contrato en relación a la entrega a satisfacción del demandante el 1 de diciembre de 2017, si bien y por lo que como luego se explicitará, en tanto que se ha interesado una compensación en la demanda de las cantidades recíprocamente adeudadas, se dirá si las estimaciones son totales o parciales.
Y es precisamente en aplicación de los transcrito que esta Sala estima y en los términos que se van a establecer en el fundamento siguiente la concreta condena recíproca entre las partes.
En punto a las cantidades que procede compensar y según interesa el demandante como igual parte contratante esta obligada frente al contratista demandado se relaciona con el pago del precio de la instalación y de la que ya decía en el correo transcrito de julio de 2018 que se retenían 30.000 €, de lo que entendemos que se viene a reconocer que adeudaba a la demandada dicha cantidad como parte del precio impagado. No estimamos como la demandante interesa sumar o adicionar a la cantidad que se presupuestó la cantidad que se dice FAIN proyecta como necesaria para subsanar la obra como parte del precio pactado, en cuanto que el precio pactado quedó debidamente fijado con la adición de la cantidad asumida posteriormente por obra en el foso a la hora de suscribrir el contrato; sin perjuicio de la cantidad que se abonó a FAIN que es a su vez compensada por perjuicio sufrido.
Esta primera cantidad de 30.000 € es de la que la Sala debe partir para, en su caso, efectuar la compensación con las cantidades que a su vez la reconviniente reclama a la demandada y que así solicita en su demada reconvencional; y que por mor de la resolución contractual puede instar de pago frente a lo que a su vez ella adeuda a la demandada (cumpliendo así la devolución de las prestaciones recíprocas en consecuencia a la resolución que la demandante acordó unilateralmente con causa justificada).
Veamos qué cantidades puede la parte demandante instar de compensación frente a la demandada.
En el primer apartado se detallan las cantidades que por el contrato de mantenimiento se han abonado, estimando que suman un total de 1.059 € y que procede su descuento en tanto que este contrato se suscribió asociado a la entrega de la instalación, pero en tanto que, como se ha visto ha sido resuelto este contrato de instalación por no cumplimiento, igualmente el de mantenidmiento no se puede cobrar al no estar el principal debidamente cumplido; resulta ahora que el resto de las facturas giradas y devueltas no se pueden reclamar.
Se reclama igualmente una cantidad por penalización en la entrega de la instalación conforme a lo pactado por los 240 días que transcurren entre cuando se dice, conforme al contrato, se debía haber entregado la plataforma (13/10/2017) y hasta cuando se resuelve el contrato (2/20/2018) lo que hace un total de 7.200 €.
A ello se añade y también por el tiempo transcurrido entre cuando se debió entregar la plataforma (13/10/2017) y hasta su efectiva utilización (2/1/2019) como indemnización por el perjuicio sufrido de falta de utilización una penalización diaria de 55,83 €, sumando una cantidad de 24.567,86 €.
No procede conceder estas dos cantidades; nos explicamos.
Efectivamente el contrato ya prevé una cláusula penal moratoria fijando una cantidad de 30 € diarios por el retraso en la entrega de la instalación contratada, lo que indudablemente conlleva esta penalización es la falta de disponibilidad del objeto contratado por su no entrega; y en este caso no cabe duda de que si lo que se prentendía era la entregar de la instalación y puesta a punto (utilización de la plataforma para traslado de vehículos y personas) de la plataforma y se ha estimado que la misma no se entregó adecuadamente no pudiendo ser usada adecuadamente hasta que en el año 2019 se dice por el demandante (enero de ese año) como fecha en que admite su entrega adecuada, es evidente que entra en aplicación la cláusula penal establecida en el contrato prevista como indemnización por la falta de uso y por ello lo que esta Sala estima es que procederá en este apartado aplicar los 30 € pactados en el contrato de 7 de marzo de 2017 y desde que tuvo que ser entregada -13/10/2017- y hasta su efectiva entrega, que la propia demandante lo establece como dia ad quem 2/1/2019, lo que hace un total de 446 dias transcurridos que multiplicados por 30€ hace un total de 13.380 €; no se descuentan los dias no laborables por cuanto su derecho indemnizatario ve relacionado con el no uso.
Procede compensar la cantidad de 11.212,20 € y ello porque son trabajos referidos a la parte de instalación eléctrica que no fueron en su momento proyectados ni presupuestados por la demandada y que se ha constatado en el procedimiento que eran necesarios para su adecuado funcionamiento y que correspondía a la demandada haber previsto en el proyecto de ejecución hecho que hace asumible su responsabilidad ante la falta de diligencia constatada y en punto a la propia actividad de la empresa demandada.
De los gastos por informes de los técnicos y que la Comunidad ha tenido que asumir se estima que proceden los 183,29 € emitidos por la ECA el 28/11/2018 y de los de ECI las facturas 4/2018 y 11/2018 por cuanto el resto se estima que son reiteración de las anteriores, sumando ambas facturas la cantidad de 696,75 €.
Tampoco procede la factura de la perito Sra. Marí Juana en cuanto que viene asociada a justificar una indemnización cuya reclamación se estima improcedente por cuanto ya estaba prevista en el contrato una penalización indemnizatoria diaria por falta de entrega y uso de la plataforma.
En conclusión, a los 30.000 € que adeuda la demandante a la demandada se le aplicará una compensación de las cantidades que esta le debe abonar y que alzanzan la suma de 26.531,24 €. De tal forma que se estima parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención en cuanto que la demandante solo abonará a la demandada la cantidad de 3.468,76 €.
Fallo
Que con
No se hace expresa imposición de costas ni de la primera instancia ni de las devengadas en el recurso de apelación.
Devuélvase a COMUNIDAD GARAJES CALLE000 Bartolomé. NUM000 SANTURTZI el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0357 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.