Sentencia CIVIL Nº 149/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 159/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00149/2022

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 001

N.I.G.06088 41 1 2021 0000363

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MONTIJO

Procedimiento de origen:ICP INCAPACITACION 0000192 /2021

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Camila

Procurador: ,

Abogado: ,

Recurrido: Candida

Procurador: LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO

Abogado: ANTONIO ACEVEDO SALGADO

SENTENCIA NÚM. 149 /2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

Recurso Civil núm. 159/2022

Autos de Incapacitación (ahora, de Medidas Judiciales de Apoyo a Personas con Discapacidad) núm. 192/2021

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo

En la ciudad de Mérida, a ocho de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Incapacitación (ahora, de Medidas Judiciales de Apoyo a Personas con Discapacidad) núm. 192/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 159/2022, en el que aparecen, como parte apelante, el MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada, doña Candida, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y asistida por el Letrado don Antonio Acevedo Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo, en los autos de Procedimiento de Incapacitación núm. 192/2021, se dictó sentencia el día 9 de febrero de 2022, cuyo FALLO es:

'Que, estimando íntegramente, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Álvarez Cuadrado, en el nombre y representación de Dª. Candida, promoviendo la incapacidad de con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declarar a Dª. Camila incapaz para regir su persona y bienes.

2.- Constituir a Dª. Camila en estado civil de incapacitación total y absoluta, tanto en el orden personal (gobierno de su persona) como en la esfera patrimonial (administración y disposición de sus bienes inter-vivos y mortis causa), extendiéndose la incapacidad también al ejercicio del derecho de sufragio, y expresamente a la capacidad para testar.

3.- Constitúyase la TUTELA de Dª. Camila para la guarda y protección de su persona y bienes, y para que la ejerza se nombra TUTOR a su hija Dª. Candida, a quien se releva de prestar FIANZA dadas las circunstancias que en caso concurren, debiendo comparecer en este Juzgado para darle POSESIÓN DEL CARGO, haciéndole saber que deberá formar INVENTARIO de los bienes de la incapacitada en el plazo de 60 días e INFORMAR ANUALMENTE de su administración. Verificado, INSCRIBÁSE la constitución del organismo tutelar en el Registro Civil, librando el oportuno testimonio de la presente resolución y del acta de toma de posesión del cargo de tutor.

La tutela habrá de ejercerse con arreglo a la REGLAS previstas en los arts. 215 y ss. CC , y en particular, las siguientes:

I/ El tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.

II/ Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad

III/ El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:

1.- A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

IV/ El tutor único y, en su caso, el de los bienes es el administrador legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicha administración con la diligencia de un buen padre de familia.

V/ El tutor necesita autorización judicial:

1.- Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2.- Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3.- Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado.

4.- Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar esta o las liberalidades.

5.- Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6.- Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.- Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.- Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.- Para disponer a titulo gratuito de bienes o derechos del tutelado.

10.- Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.

No se hace expresa declaración sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado del mismo a la otra parte personada, para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de doña Candida, quien se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo, dictándose en fecha 12 de mayo de 2022 auto, cuya Parte Dispositiva es:

' DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS LA PRÁCTICA EN ESTA ALZADA DE LA PRUEBA consistente en:

1) Audiencia de los parientes más próximos de la persona con discapacidad, y en concreto, su esposo, don Lucas, y su hija, doña Candida, encargándose de su citación su representación procesal.

Si en el caso de don Lucas, por su edad y/o por su estado de salud se estimara más conveniente, para evitar su desplazamiento a Mérida, que se realizara por videoconferencia desde los Juzgados de Montijo, deberá ser solicitada con la debida antelación.

2) Entrevista de doña Camila, que se practicará, por videoconferencia, desde el Centro en el que se encuentra ingresada.

3) Emisión de nuevo informe por el Sr. Médico Forense, librándose oficio al Instituto de Medicina Legal de Badajoz a fin de que, antes del 30 de mayo, se emita el mismo, informe que deberá ajustarse a las previsiones de la Ley 8/2021, de 2 de junio, y declaración del mismo.

Se señala VISTA para la práctica de todas las pruebas admitidas para el día 31 de mayo de 2022, a las 10:30 horas, librándose los despachos oportunos a tal fin.'

QUINTO.-El día señalado para la vista tuvo lugar la misma con la presencia de todas las partes, practicándose toda la prueba acordada, tras lo cual, se concedió un turno para conclusiones a todas las partes, como consta todo ello en el soporte audiovisual correspondiente, quedando los autos vistos para sentencia.

A continuación, se procedió a la deliberación, votación y fallo del recurso, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza, interponiendo recurso de apelación, el Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada en la instancia que declara que doña Camila es incapaz para regir su persona y sus bienes, la constituye en estado civil de incapacitación total y absoluta, tanto en el orden personal (gobierno de su persona) como en la esfera patrimonial (administración y disposición de sus bienes inter vivos y mortis causa), extendiéndose la incapacidad también al ejercicio del derecho de sufragio, y, expresamente, a la capacidad para testar, y constituye la tutela para la guarda y protección de su persona, nombrando como tutor a su hija doña Candida.

El Ministerio Fiscal afirma en su escrito de recurso ' conforme a lo establecido en los Arts. 228 y 225.2º de la LEC interesa la nulidad de las actuaciones, y la retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia en ellas, por cuanto tras su análisis, se comprueba que la misma no se aquieta a las nuevas prescripciones que en materia de discapacidad establece la vigente Ley 8/21, que reforma el C.C. en esta materia.'

La representación procesal de doña Candida se opone a este recursoafirmando que, siendo lo denunciado, esencialmente, un posible defecto de forma o procesal, exigiéndose, conforme al artículo 238 de la LOPJ, que se haya producido indefensión, ésta no existe en el caso que nos ocupa, y sin indefensión no cabe hablar de nulidad, a lo sumo, de una mera irregularidad procesal, en todo caso de escasa relevancia, cuando en el caso de autos concurren los elementos que configuran la esencia del proceso de incapacitación, la situación del presunto incapaz y la idoneidad de la persona propuesta para el cargo de tutor, que están debidamente acreditados con la prueba practicada en la instancia.

SEGUNDO.-Antes de nada, hemos dejar claro que este Tribunal, para resolver el presente recurso de apelación, ha de tener en cuenta las disposiciones de la vigente Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la Legislación Civil y Procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, Ley invocada por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso de apelación, y ello, aun cuando este procedimiento se iniciara con anterioridad a su entrada en vigor.

Dice esta Ley, en su Disposición Transitoria Sexta, ' Procesos en tramitación': 'Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento'.

Esta Disposición Transitoria obligaba, pues, al Juez de Primera Instancia a aplicar la nueva normativa en la sentencia ahora recurrida, pues ya estaba en vigor, al tiempo de su dictado en fecha 9 de febrero de 2022 , toda vez que la Ley 8/2021 entró en vigor el día 3 de septiembre de 2021, cosa que no hizo, pues su fallo estimatorio de la demanda lo es con arreglo a los preceptos legales ya derogados, preceptos que, igualmente, se consignan en la fundamentación jurídica de dicha resolución como base o sustento legal de dicho fallo.

El Legislador, con la Ley 8/2021, ha sustituido los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por otros orientados a proveer de apoyos a las personas con discapacidad, todo ello, sin declaración de incapacitación ni de privación de derechos de ninguna índole, personales, patrimoniales o políticos.

Esta Ley pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y cuyo artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Parte a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Como dice en su Preámbulo, ' el proceso debe alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o de 'mesa redonda', con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso' y 'sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de la legislación civil y la procesal.'

Las medidas de apoyo que se adopten en relación con las personas mayores de edad o menores emancipadas para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, estarán dirigidas a permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en igualdad de condiciones y, solo en defecto o insuficiencia de su voluntad, se fijarán las medidas legales o judiciales, y así, la autoridad judicial, a la hora de acordar el organismo tutelar o la oportuna medida de apoyo, tendrá en cuenta todas las circunstancias personales, sociales, económicas y de otra índole que puedan afectar a la persona con discapacidad o a las menores, incluido su estado de salud.

El nuevo sistema se basa, pues, en el apoyo a la persona que lo necesite, y no en la incapacitación de quien se considere que no es suficientemente capaz, ni en la modificación de la capacidad inherente a la condición de la persona; estas medidas de apoyo abarcarán actuaciones de diverso signo, desde el acompañamiento amistoso y el consejo hasta la toma de decisiones en caso de que hubiesen sido delegadas por la persona con discapacidad, y, únicamente, cuando no sea posible otra forma de ayuda, se acordará la representación en la toma de decisiones, debiendo resaltarse que estas medidas tratarán de atender no solo aspectos patrimoniales sino también de naturaleza personal.

TERCERO.-Vaya por delante que la pretensión del Ministerio Fiscal esgrimida en su escrito de recurso de apelación es formalmente inviablepues:

1.No se denuncia defecto procesal alguno determinante de nulidad, sino que lo que se viene a denunciar es la infracción, por inaplicación, de una norma sustantiva vigente de carácter material.

Recordemos el tenor del artículo 238 de la LOPJ 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del letrado de la Administración de Justicia. 6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'

Y en idéntico sentido, el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, -entendemos que debe ser un error la invocación del núm. 2 de dicho precepto, ' Cuando se realicen bajo violencia o intimidación'-.

2.El propio recurrente había interesado, en la vista celebrada en la instancia, el dictado de una sentencia en los términos en los que finalmente se dicta.

Como se comprueba del examen de la causa y del visionado de la grabación de la vista celebrada, si bien su escrito de contestación a la demanda se presentó con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, la vista se celebró en la misma fecha de la sentencia, el 9 de febrero de 2022; pues bien, cuando la actora, en dicho acto, ratificó su demanda en la que se interesaba la incapacitación de doña Camila y la constitución de la tutela conforme a la legislación anterior, que, recordemos, fue expresamente derogada por la Ley 8/2021, en su turno de palabra, el Ministerio Fiscal dijo ' en los mismos términos' -entendemos que se refería a los de su contestación a la demanda-, y tras la práctica de la prueba, en trámite de informe, tras solicitar la actora la estimación de su demanda, el Ministerio Fiscal, literalmente, dijo 'nos adherimos a la solicitado por la parte demandante'.

También la Ley 8/2021 obligaba al Ministerio Fiscal.

En todo caso, como la pretensión del Ministerio Fiscal esgrimida en su escrito de recurso de apelación no fue mantenida en el acto de la vista celebrada ante este Tribunal, pues, rectificando, con toda lógica, el planteamiento inicial de su recurso, solicitó que se acordara una guarda de hecho como medida de apoyo para doña Camila conforme a la nueva normativa sobre la materia, y se designara, para el ejercicio de la misma, a su hija doña Candida, no vamos a abundar, por tanto, en la, a todas luces, improcedente nulidad de actuaciones inicialmente interesada.

Concluimos, no estamos ante una sentencia nula, estamos ante una sentencia errónea en su fundamentación jurídica y en su fallo en cuanto aplica una legislación ya derogada.

CUARTO.-Entrando ya en lo que es el fondo de la cuestión planteada, a saber, qué medida/s de apoyo es/son la/s adecuada/s para atender las necesidades de doña Camila en relación con su capacidad jurídica, hemos de partir del tenor del artículo 249 del Código Civil, que, en su nueva redacción, dispone:

' Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera.'

En concreto, la nueva regulación establece un nuevo sistema de protección de las personas con discapacidad, que se basa en el respeto a su voluntad y preferencias, debiendo ser las salvaguardias que se establezcan proporcionales al grado en el que dichas medidas puedan afectar a los derechos e intereses de las personas.

Así, se produce un cambio entre el sistema anterior, que se basaba en la sustitución en la toma de decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, por otro en el que se considera que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, siendo la figura central la curatela y eliminándose del ámbito de la discapacidad otras figuras más rígidas como la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

Por ello, se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021 que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a ' una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.'

Estas mismas consideraciones han sido recogidas en la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre, del Tribunal Supremo, que ha establecido lo siguiente:

' La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC , «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC ).'

A la vista de la reforma legal y de la doctrina del Tribunal Supremo, procede dejar sentado que ha desaparecido cualquier declaración judicial de modificación de capacidad, si bien, como señala el propio Tribunal Supremo, ' Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica.'

Lo hasta aquí expuesto basta, sin más, para dejar sin efecto alguno la declaración de incapacitación que contiene la sentencia de instancia, así como el establecimiento de la tutela sobre doña Camila, el consiguiente nombramiento de su hija don Candida como tutora, y demás previsiones contenidas en el fallo en relación con el ejercicio de la tutela, transcritas anteriormente en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista celebrada en esta alzada, y tras la práctica de las diligencias de prueba acordadas por este Tribunal, informó en el sentido de no considerar necesaria una curatela representativa, entendiendo, como más idónea y suficiente para atender a la situación actual de doña Camila, el establecimiento de una guarda de hecho, que ejercería su hija doña Candida.

La parte actora y apelada, que inicialmente se oponía al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, se mostró conforme en el acto de la vista con la solicitud del mismo sobre la medida de apoyo a adoptar, la guarda de hecho, salvo en lo relativo a la cuenta bancaria de ahorro de la que es titular doña Camila, entendiendo que, para ello, era más adecuado el establecimiento de una curatela representativa.

Ya adelantamos que no comparte este Tribunal, a la vista del resultado de la prueba que se practicó en la vista celebrada, esta conclusión, por el contrario, entendemos que no es suficiente la guarda de hecho que se solicita, siendo necesaria aquí la curatela representativa,y en los términos que más adelante se indicarán.

Este pronunciamiento es posible realizarlo, pese a que no se solicita por el Ministerio Fiscal y la actora lo limita al ámbito de la cuenta de ahorro de la que es titular doña Camila, ya que estamos aquí ante una cuestión -capacidad de una persona y adopción de medidas de apoyo- no sometida al principio dispositivo, pudiendo adoptarse las disposiciones y medidas más acordes con las necesidades de la persona con discapacidad.

El artículo 250 del Código Civil establece que la función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Y estas medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, con carácter preferente, las de naturaleza voluntaria, y, subsidiariamente, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial; así:

1. Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance y podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

2. La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

Prevé el artículo 263 del Código Civil que ' Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente.'

3. La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen tal apoyo de modo continuado y su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

Se constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, determinándose los actos para los que la persona requiera asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo y solo excepcionalmente y cuando resulte imprescindible se determinarán los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

En el caso de curatela, las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos: a) no podrán incluir la mera privación de derechos; b) deberán fijarse de manera precisa; c) serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las necesite; d) respetarán siempre la máxima autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica; e) atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias; f) deberán indicar, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación; g) serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años (o excepcionalmente, seis años) o ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas; y h) se efectuarán bajo las medidas de control oportunas, para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida e incluirán la exigencia de que el curador informe sobre la situación personal o patrimonial de la persona sometida a curatela

4. El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Siguiendo, de nuevo, la sentencia citada del Tribunal Supremo 589/2021, de 8 de septiembre, hay que partir aquí de las siguientes premisas:

' 1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo».

No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad.

En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos»'.

Pues bien, la prueba practicada en esta alzada conforme preceptúa el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pone de manifiesto que la capacidad de doña Camila para tomar decisiones y para autodeterminarse es nula.

Así, lo pudo comprobar este Tribunal en la entrevista que se practicó mediante videoconferencia con el centro donde está ingresada, o, mejor dicho, que se intentó llevar a cabo, pues doña Camila no pudo decirnos nada.

Por otro lado, en el informe emitido por el Sr. Médico Forense, y ratificado en el acto de la vista, se indica que doña Camila presenta una demencia degenerativa Alzheimer, un deterioro cognitivo muy grave, en la escala más alta, -GDS7-, amén de una pluripatología somática, patologías previas asociadas a su edad, no teniendo habilidades para la vida independiente, ni para su cuidado -tiene una dependencia total para el desarrollo de las actividades básicas de la vida diaria, comer, lavarse, peinarse, ir al retrete, trasladarse y de deambulación, realiza una vida cama-sillón, precisa pañal por no control de esfínteres-, ni para actividades cotidianas -como usar el teléfono, hacer compras, cuidados del hogar, preparar comidas o usar medios de transporte- y no tiene capacidad alguna en el ámbito de las habilidades en las esferas económico-administrativa, contractual, sanitaria, etc.

Añade que, siendo de carácter crónico y progresivo la patología que padece, con el transcurso del tiempo tan solo es previsible un mayor deterioro cognitivo.

Y concluye que ese deterioro cognitivo grave repercute sobre su capacidad de conocer, de decidir y expresar su voluntad, deseos y preferencias de manera libre, y precisa de asistencia constante e intensa en todas las áreas señalas como deficitarias.

Finalmente, los parientes más próximos de doña Camila, su hija doña Candida y su esposo don Lucas manifestaron igualmente la total dependencia de su madre y esposa, respectivamente, para cualquier cosa, ' necesita ayuda para todo, ya no habla, ya no se mueve, va de la cama al sillón'.

Las expresadas circunstancias personales de doña Camila, como ya hemos apuntado, nos llevan a concluir que, para el pleno desarrollo de su personalidad, y el adecuado desenvolvimiento personal, económico o jurídico en condiciones de igualdad, es del todo insuficiente la sola guarda de hechoque postula el Ministerio Fiscal, así como la parte actora, con la salvedad ya apuntada, como también lo sería, a juicio de este Tribunal, el establecimiento de una curatela con funciones solo asistenciales.

Lo más adecuado, en este caso, es, pues, constituir una curatela con funciones representativas para proveer de los apoyos necesarios que precisa doña Camila en el ámbito de la vida cotidiana e independiente, en las esferas económico-administrativa, contractual, sanitaria, etc.

Para proveer de tales apoyos se designará como curadora,conforme a lo dispuesto en los artículos 275 y 276 del Código Civil, a doña Candida, hija de doña Camila,que es quien, de hecho y por la edad y patologías de su padre y esposo de doña Camila, ha venido ocupándose más directamente de la atención de sus necesidades.

Al tratarse de una curadora con funciones representativas, deberá hacer inventario del patrimonio de la persona en cuyo favor se ha establecido el apoyo, dentro de los sesenta días siguientes a aquel en que tome posesión de su cargo ( artículo 285 del Código Civil).

SEXTO.-Revisión de las medidas de apoyo.

El artículo 268 del Código Civil, en su párrafo 2º, dispone ' Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años.'

En el presente caso, dada la edad de doña Camila, se considera que el plazo de tres años a contar desde la fecha de esta sentenciaes adecuado para proceder a esa revisión.

Las medidas de apoyo adoptadas en la presente resolución deberán ser revisadas a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria correspondiente, todo ello sin perjuicio de que el curador pueda ser requerido por el Juzgado o por el Ministerio Fiscal para que rinda cuentas del ejercicio de su representación si así fuera necesario.

SÉPTIMO.-Acceso de la resolución a Registros Públicos.

Por aplicación del artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 300 del Código Civil, las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos de determinación de los apoyos a las personas con discapacidad se comunicarán al Registro Civil donde consta inscrito el nacimiento del beneficiado por los apoyos, a los efectos legales oportunos.

Por tanto, habrá de oficiarse al Registro Civil correspondiente para que anote la presente sentencia al margen del asiento de nacimiento de doña Camila.

OCTAVO.-Costas.

Dada la naturaleza del presente procedimiento, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la instancia y en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

ESTIMANDO Parcialmente el RECURSO de APELACIÓN formulado por el MINISTERIO FISCALcontra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo, en los autos de Incapacitación núm. 192/2021, REVOCAMOS dicha resolucióny ACORDAMOS:

1.Establecer como medida judicial de apoyo para doña Camila la curatela con funciones representativas, designándose como curadora a su hija doña Candida, con obligación de hacer inventariode los bienes de doña Camila, dentro de los sesenta díassiguientes a aquel en que tome posesión de su cargo.

2.Dicha curatela lo será para proveer de los apoyos necesarios que precisa doña Camilaen el ámbito de la vida cotidiana e independiente y en las esferas económico-administrativa, contractual y sanitaria.

3.El apoyo acordado deberá ser revisado en el plazo de tres años a contar desde la fecha de esta sentencia, sin perjuicio de que el curador pueda ser requerido por el Juzgado o por el Ministerio Fiscal para que rinda cuentas del ejercicio de su representación si así fuera necesario.

4.Comuníquese por el Juzgado de Primera Instancia al Registro Civilen el que conste el nacimiento de doña Camila, para que anote la presente sentencia al margen del asiento de su nacimiento.

Se declaran de oficio las costas procesales de primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, por la misma vía telemática por la que se han recibido, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-