Sentencia CIVIL Nº 149/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 506/2020 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2022

RPL: 506/2020

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AM

N.I.G.15030 42 1 2017 0016592

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002099 /2017

Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO

Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ

Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ

Recurrido: Nicolas

Procurador: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Abogado: INES DIAZ VARELA

S E N T E N C I A

Nº 149/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Magistrados-Jueces:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO

En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0002099/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000506/2020, en los que aparece como parte apelante, 'UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO', representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIÉGUEZ, asistida por la Abogada Dª. SILVIA BLANCO GONZÁLEZ, y como parte apelada, D. Nicolas, representado por el Procurador de los tribunales, D. JAIME JOSÉ DEL RÍO ENRÍQUEZ, asistido por la Abogada Dª. INÉS DÍAZ VARELA; versando los autos sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7-BIS de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 26/06/2020, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por don Nicolas, representado por el Procurador don Jaime del Río Enríquez, contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. EFC, representada por la Procuradora doña Eva Fernández DiéguezDEBO:

Primero.- declarar y declaro la nulidad por abusivos de los apartados a, b, c y d de la cláusula financiera segundadel préstamo suscrito el 20 de marzo de 2007, por falta de transparencia y anatocismo, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de la demanda.

Segundo.- declara y declaro la nulidad por abusiva del segundo párrafo del apartado 2º de la cláusula tercera, y del párrafo segundo del apartado 1 de la cláusula tercera bis,que recogen incrementos en el diferencial por cambio en la domiciliación de los pagos del préstamo en cuenta distinta.

Tercero.- declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula denominada del 'año comercial'recogida en los párrafos segundo y tercero del apartado 3º de la cláusula tercera, (procediendo asimismo al recálculo de cuotas multiplicando el capital restante por el tipo de interés y por el número de días transcurridos y dividiendo tal producto por 36500).

Cuarto.- declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de identificación del tipo de interés de referencia principal (IRPH Cajas) y sustitutivo (IRPH Entidades), de los subapartados a y b del apartado 2 de la cláusula tercera bis.

Quinto.- declarar y declaro la nulidad por abusivade la cláusula de asunción de gastos, cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario, en concreto, los apartados a, b, c, e y f.

Sexto.- declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora,en concreto, la cláusula sexta apartado a, subapartados 1º, 2º, 3º y 4º, estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

Séptimo.- declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado,recogida en la cláusula sexta, apartado b., estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto.

Octavo.- En consecuencia al pronunciamiento 1º, 2º, 3º y 4º, condenar y condeno a la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito estar y pasar por las anteriores declaraciones y aproceder, en consecuencia, al recálculo de la totalidad de las cuotas hipotecarias correspondientes al préstamo suscrito,recálculo que habrá de realizarse con los siguientes parámetros:

a) Se aplicará el interés fijo del 5,5 % (cfr apartado 2º cláusula tercera) para la primera anualidad del préstamo, sin capitalización de intereses al capital pendiente de amortizar.

b) Las siguientes anualidades, se aplicará el EURIBOR más el diferencial del 0,50 % (cfr. párrafo primero del apartado 1 de la cláusula tercera bis, en concordancia con el párrafo tercero del apartado 2 de la misma cláusula).

c) Se obtendrá el importe de cada cuota multiplicando el capital restante por el tipo de interés y por el número de días transcurridos y dividiendo tal producto por 36500.

d) Se devolverán al demandante las cantidades que en su caso pudieren resultar abonadas en exceso en base a tal recálculo, junto con los intereses legales del artículo 1303 del Código Civil.

Noveno- En consecuencia, al pronunciamiento 5º, condenar y condeno a la entidad Unión de Crédito Inmobiliario, S.A. Establecimiento Financiero de Crédito, a estar y pasar por la anterior declaración y a proceder, en consecuencia, a la restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario suscrito el 20 de marzo de 2007, gastos que ascienden a 441,54 euros, con los intereses devengados al amparo del artículo 1.303 del Código Civil.

Décimo.- condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Dª. ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

La sentencia de 26 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, estimó sustancialmente la demanda promovida por don Nicolas contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS SA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO con la que mantiene un préstamo hipotecario concertado en la escritura de 20 de marzo de 2007 y declaró la nulidad por abusivos de los apartados a, b, c y d de la cláusula financiera segunda, por falta de transparencia y anatocismo, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de la demanda; la nulidad por abusiva del segundo párrafo del apartado 2º de la cláusula tercera, y del párrafo segundo del apartado 1 de la cláusula tercera bis, que recogen incrementos en el diferencial por cambio en la domiciliación de los pagos del préstamo en cuenta distinta; la nulidad por abusiva de la cláusula denominada del 'año comercial' recogida en los párrafos segundo y tercero del apartado 3º de la cláusula tercera, (procediendo asimismo al recálculo de cuotas multiplicando el capital restante por el tipo de interés y por el número de días transcurridos y dividiendo tal producto por 36500); la nulidad por abusiva de la cláusula de identificación del tipo de interés de referencia principal (IRPH Cajas) y sustitutivo (IRPH Entidades), de los subapartados a y b del apartado 2 de la cláusula tercera bis; la nulidad por abusiva de la cláusula de asunción de gastos, cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario, en concreto, los apartados a, b, c, e y f; la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora, en concreto, la cláusula sexta apartado a, subapartados 1º, 2º, 3ºy 4º, estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero; la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, recogida en la cláusula sexta, apartado b, estándose a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto. Y condenó a la entidad demandada estar y pasar por las anteriores declaraciones y a recalcular la totalidad de las cuotas hipotecarias correspondientes al préstamo suscrito, con los parámetros que en ella se indican y a la restitución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario que ascienden a 441,54 euros, con los intereses devengados al amparo del artículo 1.303 del Código Civil, con expresa imposición de costas.

El recurso de apelación interpuesto por UCI SA sostiene que la sentencia es errónea porque el pacto de amortización y anatocismo previsto en la cláusula segunda del préstamo resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia; que no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria; y que dicho pacto se ha incorporado al contrato de manera clara y plenamente transparente.

En segundo lugar, defiende la validez de la fórmula por la que se establece la utilización del año comercial de 360 días como divisor para el cálculo de los intereses devengados porque en la cláusula tercera apartado 3 se tiene en cuenta el mes comercial de forma que se aplica la fórmula 30/360 y no la 30/365 que erróneamente indica la sentencia recurrida

En cuanto a la cláusula de identificación del índice de referencia para calcular el tipo de interés variable como IRPH, reitera que cumple con los requisitos de transparencia formal y material conforme a la doctrina contenida en la STS núm. 669/2017 y en la STJUE de 3 de marzo de 2020, e incluso alega que se prevé una referencia sustitutiva en el caso de que el IRPH Cajas y el IRPH Entidades no pueda aplicarse por cualquier causa. Además, incide en que tanto la información precontractual como la postcontractual lo reseñan con total claridad.

Y por último, considera que no deben serle impuestas las costas procesales de la instancia.

En conclusión, el recurso se limita a los extremos relativos a los pronunciamientos de la sentencia sobre la declaración de nulidad de la cláusula relativa al pacto de amortización y anatocismo, cláusula IRPH como índice de referencia, año comercial y las costas de la instancia

La parte demandante se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.-Pacto de amortización y anatocismo

La cláusula segunda del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las litigantes bajo el título de amortización del préstamo señala que los intereses devengados y satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de intereses aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera de Intereses Ordinarios y Tercera Bis Tipo de interés Variable y del importe de la cuota a pagar durante cada una de las cinco fracciones temporales fijadas, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio

Dich a cláusula, por tanto, contiene no solo un pacto de anatocismo por el que los intereses devengados y no satisfechos se acumularán al capital pendiente de amortización entendiéndose capitalizados por pactos de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 CCo, sino también un cuadro de amortización en diversas fracciones temporales, en las que son los propios prestatarios los que deciden la cuantía de la cuota hipotecaria con independencia del tipo de interés aplicable según la estipulación tercera y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados puede llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica capitalización en función de la evolución del tipo aplicable a dicho período. Además, se establece un pacto de imputación de pagos que altera el orden en que las cuotas hipotecarias estarán destinadas a pagar los distintos conceptos derivados del contrato de préstamo, con anteposición de los intereses al capital.

Por lo tanto, dichas cláusulas podrían afectar a los elementos esenciales del contrato de préstamo y al respecto debemos recordar que la STS (1ª) núm. 171/2017, de 9 de marzo estableció '[...] Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

A la hora de enjuiciar la transparencia en el presente supuesto es relevante el análisis que realiza la SAP de Asturias de 27 de julio de 2017, también relativa a un préstamo otorgado por UCI, aunque con otra estructura temporal. En ella se destaca que 'como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo...

[...]En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

[...]Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sigts.).

Ante todo, se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, 'que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados' (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

[...]El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anatocismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.'

A las mismas conclusiones hemos de llegar en el caso enjuiciado, como ya se encargó de ponerlo de manifiesto la sentencia recurrida, ya que consideramos que el pacto de anatocismo unido al calendario de amortización establecido en la escritura de préstamo, oculta la verdadera carga económica del préstamo en la forma descrita en la anteriormente citada sentencia de la AP de Oviedo, a lo que también contribuye el pacto para alterar el orden de imputación de pagos, al anteponerse a la del capital, la de los intereses, que podrán también determinar su capitalización.

No nos consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía casi sin amortizar, sino que se podía ver incluso incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses.

Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una información añadida que destacase la posibilidad de que se produjese ese riesgo, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se llena con la documentación facilitada a los clientes, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses pudieran no cubrir intereses y capital. Por el contrario, esa advertencia se esconde entre una profusión de datos de forma que impide que los prestatarios lleguen a tener conciencia de dicha circunstancia especialmente relevante de la contratación.

Al respecto de la cuestión del anatocismo se han pronunciado en el mismo sentido indicado las sentencias de la AP de Madrid (28ª) de 5 de junio de 2020 y la SAP Alicante (8ª) de 17-07- 2020.

La sentencia ahora recurrida ha concluido respecto de la cláusula de anatocismo y amortización que, en el caso concreto, no prueba la entidad demandada que haya informado a la prestataria de una forma suficiente sobre el significado de la cláusula, que por su redacción exige la posesión de unos conocimientos mínimos, que no tiene el consumidor medio, para poder entender la significación económica de la cláusula, lo que comporta la nulidad instada.

Como acabamos de indicar, hemos de llegar a la misma conclusión de falta de transparencia respecto del pacto de anatocismo y amortización pues, entre la multitud de datos referidos a la posibilidad de capitalizar los intereses impagados y los diferentes períodos de fraccionamiento de la deuda, queda totalmente difuminada y, por tanto desapercibida para los consumidores, la advertencia de que el importe de la cuota de amortización elegida por los prestatarios para cada una de las fracciones temporales, podría producir una amortización inferior a la teórica en función de la evolución del tipo aplicable a dicho período, con la consecuencia de la capitalización de ese importe que producirá a su vez intereses, por lo que repercutirá en la verdadera carga económica del contrato.

TERCERO.-Índice de referencia IRPH

La reciente STS (1ª) núm. 44/22 de 27 de enero, reitera la doctrina jurisprudencial acerca del control de transparencia y de contenido o abusividad en la cláusula que establece el interés variable del préstamo referido al índice IRPH.

Así en su fundamento de derecho cuarto indica:

'1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE.

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

'el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 '.

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C- 452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.- En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

La proyección de la citada doctrina al supuesto ahora enjuiciado, en el que ha de tenerse en cuenta que, pese a la falta de acreditación de haber trasladado a los prestatarios la información relativa a la evolución al índice de referencia elegido, no concurre un desequilibrio importante de las contraprestaciones ni mala fe en la aplicación del índice IRPH, pues debe tenerse en cuenta la detallada información precontractual que se ofreció al cliente, que conlleva la revocación de la sentencia en este extremo para declarar la validez del citado índice oficial.

CUARTO.- Cláusula de cálculo de los intereses conforme al año comercial de 360 días

Frente a la pretensión de la actora de nulidad de la referida cláusula para el cálculo del interés, fundamentada en que en ella se utiliza selectivamente la duración del año en perjuicio del consumidor con un incremento artificial de intereses al situar una duración anual de 365 días en el dividendo y de 360 en el divisor, que es acogida por la sentencia recurrida, la entidad apelante sostiene que no se ha probado la aplicación de tal cláusula y que, en todo caso, a dicha cláusula no le sería de aplicación el control de transparencia.

En la cláusula 3ª de la escritura notarial relativa al devengo, cálculo y liquidación de los intereses, se precisa en su apartado 3º que ' El importe de los intereses devengados mensualmente se obtendrá multiplicando el capital pendiente el día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y dividendo su resultado por 1200.

Para el período transcurrido desde hoy hasta la fecha de vencimiento de la primera cuota, el importe de los intereses devengados se obtendrá multiplicando el capital pendiente al día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y por el número de días del período y dividiendo su resultado por treinta y seis mil.'

Al respecto de esta cuestión la STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, Banco Primus, parágrafo 65) declaró 'que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar de un año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula. Esa comprobación debe hacerse, como es lógico, en función de las circunstancias propias del caso pero siempre a la luz de los criterios que el propio TJUE tiene establecidos a propósito de la interpretación del concepto de cláusula abusiva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.

Añade la referida sentencia en su parágrafo 59 que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

El examen de la precitada cláusula pone de relieve que se utilizará la fórmula 365/365 durante toda la vigencia del préstamo con la única excepción contenida en el segundo párrafo referida al período entre la fecha de la escritura y la fecha de vencimiento de la primera cuota en que se aplicará la fórmula 365/360 , si bien la aplicación de esta última fórmula a un período temporal tan breve no produciría más que un desequilibrio ínfimo de las prestaciones, que nos lleva a estimar el recurso de la entidad demandada y revocar la sentencia en este extremo, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la citada cláusula.

QUINTO.- Costas de la instancia

La sentencia consideró que se estimaba sustancialmente la demanda, e incluso, a pesar de la estimación parcial de este recurso que implica que no se declare la pretendida nulidad de la cláusula que contiene el IRPH como índice de referencia ni la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses con arreglo al año comercial, debe considerarse que existe una estimación sustancial de la demanda porque en la sentencia se han declarado abusivas las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, intereses moratorios, anatocismo y amortización así como la remoción de sus efectos.

SEXTO.-Costas del recurso y depósito

La estimación parcial del recurso determina que no proceda hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Por la misma razón se dispondrá la devolución a la parte del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación

Revocamos la sentencia apelada en el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de fijación del interés variable por remisión al índice IRPH y de la cláusula de cálculo de intereses conforme al año comercial, que se declaran válidas. En lo demás, confirmamos la sentencia apelada con imposición de las costas de la instancia.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.