Sentencia CIVIL Nº 149/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1048/2020 de 08 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA.

MAGISTRADO, ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

MAGISTRADA, ILMA. SRA.

Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.048/2020 .

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.089/2018.

S E N T E N C I A Nº 149/22

Málaga, ocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A., representado por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendido por el letrado don Manuel Muñoz Garcia- Liñán, frente frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.089/2018, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella. Son parte recurrida don Remigio, doña Sara y doña Socorro, representados por el procurador don Juan Carlos Palma Díaz, defendidos por el letrado don Luís Fernando González Ordóñez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella dictó sentencia el 3 de marzo de 2020, en el procedimiento ordinario 1.089/2018, con el fallo siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Juan Carlos Palma Díaz en nombre y representación de Remigio, Socorro y Sara frente BANCO SANTANDER SA DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a entregar a Socorro 6.000 euros, a Sara 47.802 y a Remigio 83.599 euros; dichas sumas han de ser incrementadas con el interés legal devengado desde el desembolso de las mismas hasta su completo pago. Todo ello sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 1 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por don Remigio, doña Sara y doña Socorro frente a Banco Santander S.A., en la que reclamaban la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas amparadas por la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades detalladas en el fallo, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa esta última mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando como motivos error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de incumplimiento de la promotora, la condición de inversores de los demandantes y el conocimiento por Banco Santander S.A. del origen de los ingresos, incorrecta aplicación del 'dies a quo' para el cálculo de los intereses de demora, y retraso desleal.

Los demandantes se han opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Don Remigio, doña Sara y doña Socorro interpusieron demanda de procedimiento ordinario frente a Banco Santander S.A., en la que reclamaban las cantidades entregadas a cuenta para la adquisción de viviendas amparadas por la Ley 57/1968, más los intereses legales desde las respectivas entregas, con imposición de costas.

2.- Banco Santander S.A. se opuso a la demanda, alegando la finalidad especulativa de la compra de las viviendas, excluídas de la aplicación de la Ley 57/68, contratos en los que no intervino sin que otorgara aval general ni avales individuales, por lo que su responsabilidad únicamente podría exigirse en virtud del art. 1.2 de la citada Ley por las las entregas en una cuenta aperturada por la promotora que no era especial, impugnando las cantidades reclamadas por falta de prueba, como también del conocimiento de los ingresos efectuados. Añadía que la vendedora ofreció otras viviendas en la misma promoción que rehusaron y que los intereses únicamente podrían exigirse desde las reclamaciones extrajudiciales.

3.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. El magistrado de instancia atribuye a los demandantes la condición de consumidores amparados por la Ley 57/68, sin que advierta indicio alguno de una finalidad especulativa, y analizando la prueba practicada considera acreditado que los demandantes entregaron cantidades a cuenta, cumpliendo el calendario pactado, para el pago del precio de las respectivas viviendas adquiridas, y aunque concluye que algunos pagos no se canalizaron a través de ingresos en la cuenta aperturada por la promotora, considera acreditado que doña Socorro ingresó 6.000 euros, doña Sara 47.802, y don Remigio 83.599 euros, por lo que estima parcialmente la demanda, condendado a Banco Santander al pago de dichas cantidades, más intereses legales desde las respectivas entregas, sin expresa condena en costas.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la entidad demandada se articula sobre una errónea valoración de la prueba, que proyecta sobre la mayor parte de los motivos que alegó en la instancia para oponerse a la demanda, inaplicación de la Ley 57/68 por inexistencia de incumplimiento de la promotora y por la condición de inversores de los demandantes, desconocimiento por Banco Santander S.A. del origen de los ingresos, siendo ajena a los contratos, incorrecta aplicación del 'dies a quo' para el cálculo de los intereses de demora, y retraso desleal en las reclamaciones.

Damos respuesta por separado a los motivos, alterando el orden expositivo..

- Inaplicación de la Lry 57/68. Inexistencia de incumplimiento pr la promotora de la obligación de entrga de las viviendas y por la condición de inversores de los demandantes.

Insiste la entidad recurrente en la inaplicación de la Ley 57/68, por dos motivos, inexistencia de incumplimiento por parte de la promotora, ya que ofreció otras viviendas en la misma promoción rehusadas por los demandantes, lo que impide reclamar a Banco Santander S.A, que no fue parte en los contratos de compraventa, y añade la finalidad especultativa perseguida por los mismos, independientemente de que no ejerzan una actividad empresarial, sin que haya aportado prueba alguna para acreditar la finalidad residencial, teniendo en cuenta que doña Sara adquirió otras dos viviendas a la que es objeto del procedimiento, y doña Socorro siete, como acreditó con las nota registrales aportadas.

El motivo ha de ser estimado, aunque parcialmente.

Resulta irrelevante, que la promotora ofreciera a los demandantes otras viviendas, y que en su caso fueran rechazadas, de ahí que la Sala no considerara necesaria la prueba que propuso la entidad recurrente para acreditar tal extremo, rechazada en la instancia, y es que consta acreditado que las viviendas no llegaron a construirse y que los demandantes instaron la resolución de los contratos, acordada por sentencia firme ante el allanamiento de la promotora a la demanda interpuesta por doña Socorro y doña Sara, resolución igualmente acordada en la sentencia que puso fin al procedimiento instado, con el mismo objeto, por don Remigio, sin que en ningún momento se alegara, ni probara, un intento de cambio de viviendas, que insistimos, no puede imponerse a los compradores que eligen la vivienda que quieren adquirir, con unas características determinadas.

Distinta suerte merece el motivo en lo que respecta al destino de las viviendas adquiridas, aunque no en los tres casos.

Como ha dicho esta sala, entre otras, en sentencia de 12 de abril de 2019 (recurso 289/2018),

la Ley 57/68 no exige que la vivienda comprada se destine a ser la vivienda habitual del comprador ya que expresamente se refiere a viviendas destinadas a domicilio con carácter permanente o a residencia de temporada; pero sí excluye de su ámbito de protección a quienes no tiene la condición de consumidor, ya sean profesionales del sector inmobiliario, ya sean inversores que compran con intención de revender. En este sentido, la STS de 1 de junio de 2016, Pte: Marín Castán, nº 360/16 , dijo lo siguiente:'la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

También la STS de 24 de junio de 2016, Pte: Marín Castán, nº 420/16, con cita de la anterior, confirma que 'el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial' y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender '. La STS de 21 de marzo de 2018, Pte: Marín Castán, nº 161/18 , en un supuesto en que una sociedad compra varias viviendas en un contrato, con cita de las sentencias 582/2017 y 33/2018, insiste ' en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional '. Y la STS de 19 de septiembre de 2018, Pte: Marín Castán, nº 503/18, reitera que ' en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley '.

Recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012, 433) consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.

En nuestra posterior sentencia de 8 de julio de 2019 (recurso 592/2018), añadíamos

la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante luna doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.

Cada uno de los demandantes adquirió una vivienda unifamiliar que Grupo Inmobiliario Gestur S.L. proyectaba construir en la promoción 'Bahía Las Rosas', de Manilva, siendo tres contratos independientes en los que cada uno de los demandantes intervino como comprador, por lo que la finalidad especulativa o inversora no viene determinada por tal circunstancia.

Ahora bien, las notas registrales aportadas por la entidad recurrente acreditan que doña Sara había adquirido en noviembre de 2000 (ocho años antes de la demanda), una vivienda en Puerto Banús (Marbella), y doña Socorro, en los años 1990 y 2000, dos viviendas, con garajes y trasteros, y un local en Marbella, sin que quede acreditado que don Remigio adquiriera ningún inmueble.

Hemos de concluir que, al menos doña Sara y doña Socorro no adquirieron sus respectivas viviendas para destinarlas a residencia, pues contaban con otras, también en zona costera (Marbella), sin que aleguen circunstancias que puedan llevar a otra conclusión; de hecho nada alegan al oponerse al recurso, de manera que respecto de ambas demandantes hemos de excluir la aplicación de la Ley 57/1968, lo que implica revocar el pronunciamiento condenatorio al reintegro de las cantidades abonadas por las mismas a cuenta del precio.

La anterior circunstancia no concurre en don Remigio, pues no consta acreditado que cuente con otra vivienda en zonas costeras que empañe su adquisición para residencia, aunque sea vacacional.

- Conocimiento de los ingresos efectuados por don Remigio a cuenta del precio.

El error en la valoración de la prueba se residencia en la imposibilidad de controlar Banco Santander S.A. los ingresos, que no coinciden con los estipulados en el contrato ni con las fechas de entrega, careciendo algunos del concepto en que se realizaban, lo que impedía conocer su origen, a lo que añade que la promotora Gestur desempeñaba varias actividades empresariales, entre ellas el arrendamiento y explotación de inmuebles, reparcelación y urbanización de terrenos, que motivaron ingresos ajenos a la actividad de promoción y venta de viviendas, siendo Banco Santander S.A. ajena a los contratos, lo que excluye su responsabilidad a los efectos previstos en el art. 1.2º de la Ley 57/68.

El motivo se desestima.

El Tribunal Supremo interpreta el art. 1 de la Ley 57/1968 distinguiendo tres títulos que legitiman la reclamación de los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto una vivienda en construcción, siendo exigible su devolución frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria, y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

El título de imputación de responsabilidad de Banco Santander S.A. es el tercero, la admisión de ingresos en cuenta aperturada por la promotora sin exigirle la apertura de cuenta especial, y al respecto hemos de remitirnos a lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 862/2016), que reiteramos en la posterior de 21 de diciembre de 2018 (recurso 858/2017), en los términos siguientes:

La cuestión planteada ha de resolverse a la luz de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo número 142/2016, de 9 marzo, citando la de Pleno de 13 de enero de 2015, la de 30 de abril de 2015 y la de 21 de diciembre de 2015, según la cual 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor', y definiendo la responsabilidad de los bancos y cajas de ahorro a que se refiere la condición 2.ª del art 1 de la Ley 57/1968, la última sentencia citada fija la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta jurisprudencia se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario), tratándose, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada en la que se instrumentaban distintas y heterogéneas operaciones por dicha entidad, por lo que en la línea de sentencias anteriores que imponen una interpretación rigurosa de la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas) en lo que se refiere a la protección a los compradores de viviendas para uso residencial, lleva a decir al Tribunal Supremo que la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito 'desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque, de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 recuerda su doctrina sobre la responsabilidad de las entidades de crédito y sobre las pólizas colectivas de seguro o aval en el régimen de la Ley 57/1968, en los términos siguientes:

El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad'), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, y 420/2016, de 24 de junio).

Finalmente hemos de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018, que remite a la anterior sentencia 636/2017, de 23 de noviembre:

la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

Las circunstancias concurrentes impiden apreciar el desconocimiento del origen de los ingresos efectuados por don Remigio, y es que Banco Santander S.A. financió la promoción de viviendas en la que se ubica la que adquirió, lo que le impide alegar ser ajena al contrato de compraventa y le imponía un especial deber de control, pues era, o debía ser consciente de que en la cuenta aperturada por la promotora se iban a efectuar ingresos procedentes de la venta de viviendas, bastando exigirle la apertura de cuenta especial para canalizar los pagos por tal concepto evitando así un desconocimiento que le exonere de responsabilidad, siendo paradójico que analice determinados ingresos para fundamentar el motivo de oposición a la demanda (y del recurso) sin que mostrara en su momento el mismo deber de control respecto de los posibles pagos a cuenta del precio de viviendas.

Es irrelevante que los pagos se efectuaran mediante efectos ingresados en la cuenta, pues como ha dicho esta sala, entre otras, en sentencias de 25 de noviembre de 2019 (recurso 786/2018), 27 de septiembre de 2019 (recurso 978/2018), y 2 de marzo de 2021 (recurso 1.003/2019),

(...) la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, en su disposición adicional primera (redacción anterior a la Ley 20/2015 que la modificó por su Disposición Final 3.2), ampliaba el objeto de la garantía que ya no lo constituye sólo las entregas de dinero, sino que el párrafo primero de dicho precepto se refiere a la percepción de cantidades garantizadas mediante un seguro o aval que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 sobre percepción de cantidades anticipadas y, por tanto, la condición primera que establece el artículo 1 de la Ley 57/1968, que se refiere a la garantía en la devolución de las cantidades entregadas, debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, según el cual el seguro debe indemnizar 'el incumplimiento del contrato', de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968 para las 'cantidades anticipadas'.

Por las razones expuestas debe confirmarse el pronunciamiento recurrido.

- Retraso desleal en la reclamación.

Censura el recurrente al magistrado de instancia que no hata tenido en cuenta la actitud del demandante, que ha dejdo transcurrir doce años desde la concertación del contrato para reclamar la parte del precio abonado, lo que evidencia un retraso desleal que obvia la condena al pago de los intereses de demora previstos en la Ley 57/68.

El motivo se desestima.

La doctrina del retraso desleal tiene su fundamento en dos circunstancias: 1) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso, y 2) la omisión del ejercicio del derecho.

Tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo que actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuar, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible (por todas, sentencia de 21 de mayo de 1982). Lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( sentencia de 19 mayo 1985), doctrina que es reiterada, entre otras, por las posteriores sentencias de 13 de mayo de 1986, 26 de noviembre de 1987, 17 de junio de 1988 y 19 de diciembre de 2005.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión planteada. En concreto, en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2018 (recurso 823/2017), citada por la posterior de 12 de diciembre de 2018 (recurso 788/2017), decíamos lo siguiente:

Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual.

Es hecho acreditado que la vivienda adquirida por don Remigio no llegó a construirse, incumpliendo la vendedora su obligación principal, la entrega de la misma, e igualmente que interpuso demanda frente a la promotora instando la resolución del contrato de compraventa, que fue estimada por sentencia firme dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella, autos 1.900/2008, condenando a la misma al pago de la parte del precio abonado.

Hemos de añadir que, como dijimos en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2018,

(...) ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho (....) se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

Por las razones expuestas, procede revocar parcialmente la sentencia, manteniendo el pronunciamiento condenatorio frente a don Remigio, liberando a la entidad recurrente de las reclamaciones efectuadas por doña Sara y doña Socorro, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por la intervención del primero, imponiendo a doña Sara y a doña Socorro las costas ocasionadas a la entidad Banco Santander S.A. por su intervención.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas devengadas por el mismo, devolviendo al recurrente el depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, en representación de Banco Santander S.A., frente a la sentencia dictada el 3 de marzo de 2020 por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella, en el procedimiento ordinario 1.089/2018, debemos revocar dicha resolución en el sentido de mantener el pronunciamiento condenatorio respecto de la reclamación efectuada por don Remigio, liberando a Banco Santander de las pretensiones deducidas en su contra por doña Sara y doña Socorro, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por la intervención del primero, imponiendo a doña Sara y a doña Socorro las costas ocasionadas a la entidad Banco Santander S.A. por su intervención, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal deberá concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- La sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'