Sentencia CIVIL Nº 149/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 275/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-19/002915

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2019/0002915

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 275/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 243/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua: LAURA TELLEZ ASTORGANO

Recurrido/a / Errekurritua: Felipe y María Inmaculada

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO

Abogado/a/ Abokatua: MARCOS HERNANDEZ ROJO

S E N T E N C I A N.º 149/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS BERMÚDEZ ÁVILA

D. ANGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a siete de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 243/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo - UPAD, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado por el procurador D. MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN y defendido por la letrada D.ª LAURA TELLEZ ASTORGANO, contra D. Felipe y María Inmaculada, apelados - demandantes, representados por el procurador D. LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO y defendidos por el letrado D.ª MARCOS HERNANDEZ ROJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de diciembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de don Felipe y doña María Inmaculada frente a BANCO DE SANTANDER, S.A., y DECLARO la responsabilidad civil de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la ampliación del capital realizada por banco Popular Español, S.A. en mayo de 2016 y en consecuencia que se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento y que consisten en el importe invertido en acciones de siete mil novecientos doce euros con ochenta céntimos de euro (7.912,80 euros), más los intereses correspondientes desde su fecha de adquisición, caso en que la compradora entregará los importes que pudiera haber recibido por dividendos, con sus intereses, por la tenencia de dichas acciones, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 275/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 06 de abril de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite al Ilmo. Sr. Magistrado D ANGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interesó por D. Felipe y Dª María Inmaculada el dictado de una sentencia que estimando la acción ejercitada de anulabilidad por vicios en el consentimiento y subsidiaria de de indemnización de daños y perjuicios, condene al Banco de Santander SA a abonarle la cantidad de 7.912,80 € derivadas de sendas operaciones de suscripción y adquisición de acciones de fecha 19 de septiembre de 2016, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

La parte demandada, Banco Santander SA contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando el dictado de una sentencia que desestime las pretensiones de los demandantes y le imponga las costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia dictada en fecha 15 de diciembre de 2020 estima íntegramente la demanda en cuanto a la acción ejercitada con carácter subsidiario, y condena a la parte demandada a indemnizar al actor en el importe de 7.912,80 € (menos el de las cantidades que eventualmente hubiera podido percibir la actora de dividendos por la tenencia de los títulos con sus intereses), devengando la cantidad resultante los intereses legales desde la fecha de adquisición y las costas del proceso.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación de Banco de Santander SA. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: falta de legitimación pasiva respecto de las dos acciones ejercitadas por resultar de aplicación la Ley 11/2015; error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos por entender que en la ampliación de capital de 2016 la Entidad suministró una correcta y veraz información financiera, advirtiéndose en el folleto informativo de los riesgos concretos a los que estaba expuesta la inversión. Finalmente, alega que la sentencia recurrida incurre asimismo en error en la valoración de la prueba por hacer recaer en el Banco la carga de la prueba acerca de la veracidad de dicha información y por entender que la Resolución del Banco Popular tuvo su origen en una situación de insolvencia de la Entidad prolongada en el tiempo.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Aplicabilidad de la LMV. Análisis de la excepción de falta de legitimación pasiva.

Ciertamente, y como cuestión previa al análisis del fondo del asunto la parte demandada planteó en su escrito de contestación dos cuestiones íntimamente relacionadas: la presunta inaplicabilidad al caso que nos ocupa de los artículos 38 y 124 LMV, y la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad por ser la sucesora del Banco Popular que fue la que emitió los títulos en base al artículo de la Ley 11/2015. Respecto a la primera cuestión, reiteradamente tratada en casos análogos al que nos ocupa, el Banco considera que resulta de aplicación la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión,la cual al entender del recurrente hace recaer sobre accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la Resolución de la entidad.

Es un hecho plenamente acreditado por ser notorio que el Banco Popular fue declarado inviable por el Banco Central Europeo y así se lo comunicó a la JUR que acordó la Resolución de la entidad lo que conllevó, entre otras medidas, la amortización de todas las acciones en circulación.

Y es cierto que el artículo 37.2 de esta Leyestablece que: 1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Esta excepción ha sido abordada por diferentes Audiencias Provinciales siendo cierto que varias de ellas (Asturias, Cantabria) han dictado sendos Acuerdos de unificación de criterios sosteniendo la postura defendida por el Banco Santander motivo por el cual desestiman las pretensiones de los antiguos accionistas del Banco Popular.

Sin embargo, y como venimos exponiendo en las numerosas resoluciones dictadas por esta Sección en esta materia no compartimos las conclusiones alcanzadas en estas resoluciones. Entendemos que ni las acciones de anulabilidad ni las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario directamente de la sociedad, ya en el secundario, no se ven impedidas por el proceso resolutorio ni son incompatibles con la normativa reguladora de este proceso. Esta es la postura que sostiene la mayor parte de las Audiencias Provinciales. Podemos citar sobre este particular la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra sección 3ª de 14/2021 de 12 de enero : En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE,el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales.Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.

En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301 y 1303 CC ) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio , pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013, en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, ciertamente hace recaer el coste de la reestructuración o resolución sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Pero, como concluye la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia 660/2020 de 3 de diciembre : será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

En otras palabras, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Nótese que, además, en el supuesto enjuiciado se ejercita la acción, ni tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se postula. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

Finalmente, hemos de traer a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, la STS 139/2018, de 13 de marzo , con cita de las SSTS 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero , y 448/2017, de 13 de julio , razonaba:

'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.'

Así las cosas, y haciendo propios los argumentos expuestos en las resoluciones a las que se acaba de hacer referencia se desestima el motivo de apelación.

En segundo lugar, misma suerte ha de correr la excepción de falta de legitimación pasiva que de forma novedosa se introduce en esta alzada. Basta ver el escrito de contestación a la demanda para observar que la excepción de falta de legitimación pasiva que planteaba la Entidad en la instancia se fundamentaba en el hecho de haberse adquirido las acciones en el mercado secundario y no por ser Banco Santander una Entidad distinta a la emisora de los títulos. Es un hecho notorio que Banco Santander es el sucesor universal de Banco Popular, y esta condición determina su legitimación pasiva. Y dicha legitimación no había sido negada nunca por esta entidad en todos los procesos en los que ha sucedido procesalmente al Banco Popular, ni en aquellos en los que actúa desde un punto de vista activo (demandante, ejecutante) pasivo (no sólo en reclamaciones ejercitadas por sus accionistas.

Como señaló la Audiencia Provincial de Murcia sección 1 en Sentencia del 19 de julio de 2021 (ROJ: SAP MU 1910/2021 ):La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de nulidad o las acciones de los artículos 38 y 124 LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015 , el actor sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.

Consecuencia de los argumentos expuestos es la desestimación de la excepción.

TERCERO.- Hechos trascendentes acaecidos desde el anuncio de ampliación de capital hasta la Resolución de la Entidad.

Con carácter previo a entrar al fondo de la cuestión y a valorar la prueba practicada, y transcurridos más de cuatro años desde la Resolución del Banco Popular existen una serie de hechos notorios que son de gran relevancia para responder a las cuestiones controvertidas y que pasamos a exponer ordenados cronológicamente. Señalar que la prueba practicada en el presente procedimiento acredita esta secuencia fáctica:

- En fecha 10 de mayo de 2016 el Banco Popular comunica a la CNMV y en fecha 26 de mayo se aprueba la publicación de la intención de la Entidad de llevar a cabo una ampliación de capital anexando las condiciones que van regir la misma entre las que destacan a los efectos que nos ocupan que el importe nominal del Aumento de Capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación y representadas mediante anotaciones en cuenta (las 'Acciones Nuevas'). Las Acciones Nuevas se emitirán por su valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva (doc. 3 de la contestación).

- El día siguiente, 27 de mayo de 2016, el Banco Popular publica en el BORME el aumento de capital con derecho de suscripción preferente a ejercitar hasta el 11 de junio de 2016.

- El 17 de junio de 2016 la Entidad comunica los resultados de la ampliación de capital: Se suscriben 2.004.441.153 acciones nuevas, por 1,25 euros cada una, 2.505.551.441,25 euros de efectivo recibido entre nominal y prima de emisión.

- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular haciendo constar que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, las cuales se habrían cubierto con la ampliación y exceso de capital (doc. 19 de la contestación). En el apartado de solvencia y liquidez se recogía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital. Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

- El 3 de abril de 2017 la entidad emite un Hecho Relevante para informar de la existencia de errores no registrados en las Cuentas del año 2016 y de ejercicios anteriores, siendo esta información el resultado de una auditoría interna de la Entidad. La empresa auditora PWC recomienda no reformular las cuentas del año 2016 por entender que las desviaciones encontradas no suponen un impacto significativo en las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2016 (doc. 22 de la contestación). Se hace referencia a las siguientes cuestiones:

a) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros.

b) Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros aproximadamente.

c) Posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de las provisiones de las operaciones en las que se estima pueda darse esta situación de, aproximadamente 145 millones de euros.

d) Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto del análisis de 426 millones de euros.

e) Otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando de forma significativa en los estados financieros del Banco.

- El 5 de mayo de 2017 se publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía: 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.' (Doc. 25 y 26 de la contestación)

- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. (doc. 35 de la contestación).

- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria (doc. 36 de la contestación).

- El 6 de junio de 2017 el BCE comunica a la Junta Única de Resolución la falta de viabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. La JUR decide acordar la resolución de la entidad reduciendo el capital social a 0 € lo que determinó la pérdida total de valor de las acciones de la entidad. Al día siguiente el Banco de Santander comunicó la adquisición del Banco Popular por un precio de 1 € (docs. 2 de la contestación).

CUARTO.- Valoración de la prueba.

En este caso ejercitan acción dos personas físicas, el Sr. Felipe y la Sra. María Inmaculada quienes tienen la calidad de inversores no cualificados y que llevaron a cabo sendas compras de acciones del Banco Popular en fecha 19/09/2016 a través de la entidad Kutxabank (doc. 3 de la demanda).

Las acciones se ejercitan bajo el fundamento de que la Entidad no suministró una información veraz sobre su situación financiera, lo que se manifestaría especialmente en el folleto informativo acompañado a la ampliación de capital.

La SAP Madrid, Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto de imagen fiel: '(...)el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado.

Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión'.

Y es que el folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad. De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo.

Fijados los hechos y los términos de la discusión en los fundamentos anteriores, la prueba esencial viene constituida por los informes periciales de ambas partes y la documental acompañada a los escritos rectores. La pericial de la parte demandante fue llevada a cabo por los Sres. Juan Enrique, Adrian y Tania y defendida en el acto de la vista por el Sr. Juan Enrique(doc. 22 de la demanda). La pericial de la parte demandada fue aportada antes del acto de la audiencia previa y fue llevado a cabo por el despacho Ayuso, Laínez y Monterrey y fue defendido en el acto del juicio por el Sr. Benito. La trascendencia de las periciales viene determinada porque analizan si la información pública y publicada por la Entidad a la fecha de ejecutarse la ampliación de capital reflejaba la imagen fiel de la Entidad, así como la veracidad de la información suministrada por el Banco con posterioridad, en especial hasta la fecha de compra de acciones por los demandantes.

Así las cosas, los hechos puestos de manifiesto en el apartado anterior en relación con el contenido del folleto informativo y con las cuentas anuales publicadas por la Entidad antes de acordar la ampliación de capital llevan a entender que la situación financiera que expresaban estos documentos no era la real e impedían conocer a un inversor no avezado los riesgos reales de su inversión.

En primer lugar, el análisis del folleto informativo(doc. 4 de la demanda) nos permite observar que en el mismo se anuncia que el Aumento de Capital tiene como objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos: Con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.

Tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.

En este caso, la información contenida en el folleto deviene esencial ya que todas las adquisiciones se llevaron a cabo dentro del año siguiente a su emisión (sólo cuatro meses después de su publicación). El perito de la parte actora considera que en este folleto no se reflejaba la imagen fiel de la Entidad, y llega a esta conclusión tras analizar las cuentas anuales y los informes que tras la Resolución de la entidad han publicado tanto la Comisión Nacional del Mercado de Valores como el Â?Banco de España.

Los peritos explican que este folleto preveía las incertidumbres que se podían producir en el ejercicio siguiente pero no exponía que las mismas supusieran un riesgo para la viabilidad de la Entidad sino que manifestaba que había un Fondo de Liquidez por más de 13.000 millones de euros. Los peritos en su informe consideran que las previsiones de beneficios que contenía el folleto se encontraban totalmente alejadas de la realidad. Así en su declaración el Sr. Juan Enrique explicó que las previsiones en el folleto eran de unas pérdidas aproximadas de 2.000 millones de euros, y la realidad es que fueron de aproximadamente 3.400 millones de euros €, y ello a pesar de la ampliación de capital.

En el folleto se informa sobre una incertidumbre que pudiera derivar en provisiones de hasta 4.700 millones de euros, 'sólo en el caso de materializarse' y que podrían ocasionar pérdidas. Esta afirmación se ha demostrado como falsa porque ha quedado acreditado que dicha incertidumbre, no era tal, en la medida que la procedencia era de ejercicios anteriores y en que el cambio legislativo que presuntamente perjudicó directamente a la entidad ya era conocido y los gestores de la Entidad podían preveer las consecuencias que tendría sobre sus resultados y debieron informar de este hecho. Los peritos en su informe afirman que desde el año 2011 en que el Banco Popular adquiere al Banco Pastor se han falseado las cuentas anuales no reflejando la imagen fiel de su patrimonio, ocultando o dejando de registrar contablemente partidas tan relevantes como lo son la dotación de provisiones por créditos incobrables (se llegó a tener una morosidad inmobiliaria del 45 %).

En el acto de la vista el Sr. Juan Enrique explicó los motivos por los cuales considera que una Entidad como el Banco Popular no se tenía que haber visto tan afectado por una modificación normativa como la que supuso la circular 4/2016, cuya entrada en vigor y contenido ya eran conocidos desde el mes de enero El cambio de normativa ya tenía que estar previsto porque en enero se conocían las bases y el 1/5/2016 ya estaba publicada (un mes antes de la emisión del folleto y no se hizo constar). Entiende que gran parte de los problemas que culminaron en la Resolución de la entidad se venían arrastrando de ejercicios anteriores y calcula que entre los ejercicios 2012 y 2016 se produjo un déficit de unos 5.000 millones de euros de provisiones.

Para los peritos de la parte actora fueron los problemas de solvencia de la Entidad la causa de la posterior situación de iliquidez. Si hubiera sido realmente solvente entiende el Sr. Juan Enrique que las autoridades comunitarias le hubieran concedido la totalidad de los 13.000 millones de euros solicitados días antes de su Resolución y no solo 3.800 millones de euros. A su juicio, la solvencia del Banco no le avalaba para hacer frente a todas sus necesidades.

En cuanto a la información que se fue facilitando por la Entidad tras la ampliación de capital, y en especial durante el primer semestre del año 2017 entendemos también, se observa como los hechos relevantes que se presentan en el ejercicio 2017 ponen de manifiesto que los datos contenidos en las cuentas anuales de los ejercicios anteriores que se podían analizar al tiempo de realizar la suscripción y las explicaciones del folleto informativo contenían errores de valoración que hubieran puesto en duda la imagen de solvencia que pretendía trasladar la Entidad. Es importante destacar que la responsabilidad sobre estas cuentas es de los administradores de la Entidad (hecho que destaca la auditora en su informe de 3 de abril de 2017).

Y los hechos objetivos refrendan esta conclusión alcanzada por el informe pericial de la actora ya que la evolución de la entidad demandada tras la ampliación de capital fue manifiestamente negativa siendo que, los datos obrantes en Autos así lo permiten concluir, esta evolución negativa era previsible en el momento de publicarse el folleto informativo y, sin embargo, no se recogió en el mismo. El escaso lapso temporal que transcurre entre la ampliación de capital y publicación de su folleto informativo (mayo-junio de 2016) respecto a la Resolución de la Entidad (junio de 2017) sin que por la Entidad se pruebe la existencia de un hecho de relevancia que lo justifique lleva a pensar que la causa generadora de la situación de insolvencia era coetánea al momento de publicación del folleto. La previsión que se ha demostrado como absolutamente irreal de la entidad expuesta de forma pública era que cualquier pérdida que se produjera sería cubierta por la ampliación de capital, y esta es la información que se suministró a los potenciales inversores.

Entendemos que el Banco arrastraba un problema de solvencia y, si bien la causa última de la Resolución de la Entidad fue la retirada de depósitos (iliquidez), ésta vino motivada porque se revelaron estos problemas de solvencia de la Entidad que es el origen de la retirada masiva de depósitos por sus clientes. Por eso la JUR cuando decide la Resolución de la Entidad lo achaca a un problema de liquidez. Y es que estas conclusiones no han sido desmontadas por las explicaciones contenidas en el informe pericial acompañado a la contestación ni por las explicaciones dadas en el acto de la vista por el perito de la demandada.

Y así es como debe valorarse esta pericial desde el momento en que se define como una contrapericial (evaluación crítica del informe pericial emitido por los peritos de la actora). Dicho de otro modo no hace un análisis propio de las cuentas de la Entidad sino que trata de contrarrestar las conclusiones alcanzadas por el perito de la actora. No nos encontramos ante un informe de auditoría completo de la actuación de la entidad a pesar de la facilidad probatoria que tenía la entidad para facilitar todos esos datos a sus peritos. Este informe no permite determinar las verdaderas causas de la resolución de la entidad achacándolo, tal y como hemos señalado anteriormente, a la retirada masiva de depósitos ocurridas en el segundo trimestre del año 2017 pero sin dar una explicación razonada de porqué se produjo esta 'desbandada' de clientes de la Entidad.

En resumen y como conclusión, la información de la que disponían los demandantes a la hora de llevar a cabo la suscripción de acciones era que estaba invirtiendo en una entidad solvente ya que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular así lo reflejaba. Los resultados alcanzados en esta contabilidad tienen su origen en haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos o tóxicos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2012 a 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco unida a la percepción de fortaleza de cara al exterior que a través de su publicidad transmitía la entidad, tiene relación directa y causal con el daño experimentado por los demandantes. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular. Con los datos que reflejaban las cuentas de la entidad y el folleto informativo así como los datos públicos en septiembre de 2016 cuando se adquieren las acciones era imposible que un inversor no cualificado se pudiera representar los problemas de viabilidad de la entidad y el riesgo real de la inversión. Es decir, que la inversión se realiza en la confianza en unos datos suministrados y publicados por la propia entidad que no coinciden o reflejan su imagen fiel.

QUINTO.- Conclusión.

Por todos los motivos expuestos en los fundamentos anteriores procede la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

SÉPTIMO.- Depósito.

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco de Santander SA contra la sentencia de 15 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 1 de Getxo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0275 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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