Sentencia CIVIL Nº 149/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 220/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.2-20/005380

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2020/0005380

Recurso apelación juicio verbal desahucio LEC 2000 220/2021 - C // 220/2021 - C Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa (utzarazpena); 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal desahucio 350/2020 // 350/2020 Hitzezko judizioa; utzarazpena(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:GRUPO IVARCO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

Abogado/a / Abokatua:JOSE MARIA FERNANDEZ MENCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Teodoro

Procurador/a / Prokuradorea:GABRIEL MARCOS RICO

Abogado/a / Abokatua:MIGUEL ANGEL HERAS APARICIO

SENTENCIA N.º: 149/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a diez de junio de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Nº 350/20seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo y del que son partes como demandante Teodoro, representado por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigido por el Letrado Sr. Heras Aparicio, y como demandada quien reconviene GRUPO IVARCO, S.L., representada por el Procurador Sr. González Carranceja y dirigida por el Letrado Sr. Fernández Mencía, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 24 de febrero de 2021 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por la representación procesal D. Teodoro frente a GRUPO IVARCO S.L.y DECLARO resueltoel contrato de arrendamiento celebrado entre las partes con fecha 10 de octubre de 2019 sobre el local sito en el barrio de Elexalde de Gorliz, que consta de planta baja y sótano comunicadas interiormente y actual dirección Gorliz, C/Itxasbide nº 44 y que ligaba a las partes ,por impago de las rentas, y en consecuencia, CONDENOa la demandada GRUPO IVARCO S.L.a estar y pasar por tal declaración, así como a que deje dicho inmueble libre de enseres y moradores/ocupantes, apercibiéndole del lanzamiento en caso contrario parta la fecha ya señalada.

ESTIMOla acción acumulada de reclamación de rentas ejercitada , y CONDENOa la demandada GRUPO IVARCO S.L.a abonar a la parte actora la cantidad de 2.754 €, y al pago de las rentas que se devenguen hasta la fecha del lanzamiento o efectivo desalojo del inmueble, así como al pago de los intereses moratorios conforme al fundamento de derecho cuarto de esta resolución .

CONDENO en costas a la demandada.'.

Dicha resolución fue aclarada por auto de 16 de marzo de 2021 cuya parte dispositiva literalmente dice:

' 1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 24/2/2021 en el sentido que se indica:

Donde dice: ESTIMO la acción acumulada de reclamación de rentas ejercitada, y CONDENO a la demandada GRUPO IVARCO S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 2.754 €, y al pago de las rentas que se devenguen hasta la fecha del lanzamiento o efectivo desalojo del inmueble, así como al pago de los intereses moratorios conforme al fundamento de derecho cuarto de esta resolución

Debe decir:

ESTIMO la acción acumulada de reclamación de rentas ejercitada, y CONDENO a la demandada GRUPO IVARCO S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 2.754 euros y al pago de las rentas debidas devengadas desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha del lanzamiento o efectivo desalojo del inmueble, así como al pago de los intereses moratorios conforme al fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

ESTIMO la acción acumulada de reclamación de rentas ejercitada, y CONDENO a la demandada GRUPO IVARCO S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 2.754 euros y al pago de las rentas debidas devengadas desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha del lanzamiento o efectivo desalojo del inmueble, así como al pago de los intereses moratorios conforme al fundamento de derecho cuarto de esta resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Grupo Ivarco, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 9 de junio de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 2 minutos y 43 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se declare la nulidad de lo actuado desde el escrito de oposición reconvención por ella presentado y subsidiariamente, se desestima la demanda y se estime su reconvención por la que con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

I.- Concurre la nulidad de actuaciones solicitada, pues como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, tras ser notificado a esta parte el decreto de admisión de la demanda con los requerimientos y advertencias en el mismo contenidas, incluida el señalamiento del acto de juicio, esta parte presentó en plazo el escrito de oposición-reconvención dictándose en relación con él mismo una diligencia de ordenación de fecha 9 de febrero de 2021 en la que se mantenía el señalamiento de la vista, sin que tal fuera notificada a esta parte el día 1 de marzo después de dictada la sentencia, la cual se le notifica el día 26 de febrero y de cuya lectura colige que la vista se ha celebrado, que a esta parte se la considera rebelde por su incomparecencia.

Esto es el juicio se celebra sin conocer esta parte si el referido escrito había sido admitido o no, si se ha dado o no curso a la reconvención y se mantenía el señalamiento, lo que, sin duda y por razones obvias, ha generado indefensión con relevancia constitucional a esta parte ( art. 24 nº 2 CE) quien no ha podido defenderse, proponer prueba ante la argumentación del actor si ello se hubiera dado respecto de una reconvención admitida o recurrir si tal se hubiera denegado...

II.- Se da incongruencia en la sentencia al no resolver la Juzgadora sobre la reconvención planteada vulnerando de este modo lo dispuesto en el art. 218 LEC, al limitarse a decir que no cabe tal en el juicio de desahucio, lo cual, en todo caso, debió ser resuelto con carácter previo al acto de juicio y con ello a la sentencia, para poder ser objeto de recurso por esta parte, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, con cita de jurisprudencia al respecto.

III.- Se da una errónea valoración de la prueba al no valorar toda la prueba documental, pública y privada, aportada con el escrito de oposición y reconvención, siendo ello causante de indefensión determinante de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art, 24 CE), limitándose a considerar solo la aportada por la parte actora para estimar su demanda, siendo evidente que de la documental de esta parte se acredita el incumplimiento por parte del Sr. Teodoro respecto de sus obligaciones contractuales, en el marco el contrato de arrendamiento, en relación con la máquina de vending, por lo que no puede pretender que esta parte cumpla si él no cumple, razón por la que se da un pago parcial de la renta por su parte.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la primera cuestión a analizar lo es si concurre o no la infracción procesal denunciada por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso de apelación al amparo del art. 459 LEC, al entender que debe declararse la nulidad de lo actuado desde el escrito de oposición reconvención por ella presentado, no debiendo haberse celebrado el acto de juicio ni dictarse la sentencia, pues esta parte desconocía si su escrito de contestación y de reconvención había sido admitido o no.

Para dilucidar la presente cuestión se hace necesario establecer una serie de premisas de hecho y de derecho, a saber:

a.-Premisas de hecho.

Del examen de las actuaciones se deduce que:

1.- Presentada demanda de juicio de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad por Teodoro se dictó decreto por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Dese traslado de la demandaa la parte demandada, con entrega de copia de la misma y de los documentos acompañados.

REQUERIMIENTO AL DEMANDADO

Requiérase a la parte demandada para que en el plazo de DIEZ DÍAS:

- Desalojeel inmueble.

- Pague al actorla cantidad reclamada cuyo importe asciende a 2.754 euros, así como las que se devenguen hasta el desalojo a razón de 765 euros mensuales.

- O comparezca ante el Tribunal, y formule oposición,alegando sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación. En el requerimiento se le advertirá que la falta de oposición supondrá la prestación del consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento.

La comparecencia deberá efectuarla por medio de abogado y procurador

Indíquese a la parte demandada que, según manifiesta la parte actora, no cabe en este caso la enervacióndel desahucio mediante pago o consignación de las cantidades reclamadas en la demanda, en atención a lo expuesto en la demanda.

Adviértase a la parte demandada que de no desalojar, pagar, u oponerse a la demanda ni enerva el desahucio, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin necesidad de notificación posterior y sin celebración de juicio.

SEÑALAMIENTO DE JUICIO

Para el caso de que el demandado formuleoposición, se señala para que tenga lugar el juicio el día 11-02-2021, a las 10:30horas en la Sala de Vistas de este Juzgado.

En la cédula de citación a las partes se consignarán las siguientes advertencias y apercibimientos:

1.ª) A la parte demandante, que si no asistiere al juicio y la parte demandada no alegare interés legítimo en la continuación del proceso, se le tendrá por desistido de la demanda, se le impondrán las costas y se le condenará a indemnizar al demandado que haya comparecido si éste lo solicitara y acreditara los daños y perjuicios sufridos ( artículo 442.1 de la LEC )

2.ª) A la parte demandada, que si no comparece al juicio se declarará el desahucio sin más trámites y se procederá al lanzamiento en la fecha que más adelante se indica. Se le advertirá también que queda citada para recibir la notificación de la sentencia el día 19/2/2021 de 09:00 a 09:00 horas ( artículo 440.4 de la LEC ).

3.ª) A ambas partes, que deben comparecer al juicio con las pruebas de que intenten valerse.

4.ª) Igualmente a ambas partes, que, si alguna de ellas no asistiere personalmente, y se propusiera y admitiera como prueba su declaración, podrán considerarse como admitidos los hechos del interrogatorio en los que hubiera intervenido personalmente y le sean enteramente perjudiciales ( artículos 304 y 440 de la LEC ).

5.ª) Se indicará también a las partes, que en el plazo de CINCO DÍASsiguientes a la recepción de la citación, deben indicar al Juzgado las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el Letrado de la Administración de Justicia para que asistan a la vista, bien como testigos o peritos, o como conocedoras de los hechos sobre los que tendría que declarar la parte, facilitando los datos y circunstancias precisas para llevar a efecto la citación

6.ª) En el mismo plazo de CINCO DÍASpodrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de la LEC .

ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

Infórmese a la parte demandada que si carece de medios económicos suficientes para litigar, puede solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que deberá realizar en el plazo de TRES DÍASdesde el requerimiento. En el mismo plazo podrá pedir la designación de abogado y procurador de oficio. Si realizara dicha solicitud en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador no suspenderá la celebración del juicio, caso de que proceda su celebración ( artículo 33.4 LEC )

DESALOJO: SEÑALAMIENTO DE FECHA

Para el caso de que la parte demandada no formule oposición, se señala para la práctica del lanzamiento por el SCACE el día15/4/2021 a las 10:45horas, según indicación del propio SCACE.

De darse dicho supuesto, el ocupante de la finca, antes de la fecha indicada, debe retirar las cosas que no sean objeto de la ejecución, advirtiéndole que de no retirarlas, dichos objetos serán considerados como cosas abandonadas a todos los efectos.

CAMBIOS DE DOMICILIO

Adviértase a ambas partes que deben comunicar a esta Oficina judicial cualquier cambio de domicilio que se produzca durante la sustanciación de este proceso ( artículo 155.5 párrafo primero de la LEC )

..'( f.147 y ss).

2.- Dicha resolución fue notificada, con la realización de los oportunos requerimientos, a la parte demandada en uno de los domicilios indicados por el actor en su demanda, el día 26 de enero de 2021 a las 11,50 euros ( f. 161 y ss).

3.- El día 8 de febrero de 2021 la parte demandada representada por el Procurador Sr. González Carranceja y asistida por Letrado el Sr. Fernández presentó escrito de contestación en el que formuló reconvención interesando, con la aportación de documentos, que se desestimara la demanda y se estimara su demanda reconvencional por la que se reconozca por el Sr. Teodoro el derecho de esta parte a la reducción del importe de la renta establecido en el contrato de arrendamiento al de 500 euros más las actualizaciones correspondientes como consecuencia del previo incumplimiento del arrendador al proporcionar una máquina de vending que no está en condiciones de uso ni tiene licencia de actividad por lo que su explotación se hace imposible ( f.167 y ss).

Este escrito determinó que con fecha 9 de febrero de 2021 se dictara por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia diligencia de ordenación del siguiente tenor literal:

' El escrito presentado el 9/2/2021 por GRUPO IVARCO S.L., únase a los autos de su razón, entregándose las copias a la parte contraria.

En el mismo se formula oposición por la parte demandada, y reconvención a la demanda. Quedan los autos pendientes de la celebración del juicio en la fecha señalada que es el próximo 11/02/2021 a las10:30 horas.

Se mantiene la fecha prevista para la práctica del lanzamiento, señalado para el día 15/4/2021 a las 10:45.'.

Esta resolución que era susceptible de recurso de reposición fue notificada a las partes con fecha 1 de marzo de 2021 ( f. 373 y ss).

4.- El día 11 de febrero de 2021 se celebró el acto de juicio sin la presencia de la parte demandada, respecto de la cual como se deduce de su grabación se consideró que pese a haber presentado escrito de oposición no había comparecido, pese a estar debidamente citada ( minuto 0 y ss Cd nº 1).

5.- El día 24 de febrero de 2021 se dicta:

.- providencia del siguiente tenor literal:

' Habiéndose celebrado la vista en el presente procedimiento el día 11/02/2021 sin la comparecencia de la demandada Grupo Ivaco SL, se la declara en rebeldía procesal.

Sirva la presente resolución como notificación de la misma a través de su representación procesal.

.- la sentencia objeto del presente recurso de apelación, cuya parte dispositiva es la transcrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Ambas resoluciones se notifican a las partes el día 26 siguiente.

b.-Premisas de derecho.

I.- La nulidad de actuaciones: Regulación general.

La LEC en sus arts. 225 y ss, en igual sentido que los arts. 238 y ss LOPJ, regula el régimen de la nulidad de actuaciones en el proceso civil, de modo que tras determinar cuáles son los casos que motivan la nulidad de pleno derecho de los actos procesales en el art. 225 LEC, establece en su art. 227 el modo de proceder para obtener la declaración de nulidad de actuaciones, fijando:

.- una regla general en su párrafo 1. ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.'.

.- y una excepción en su párrafo 2. ' Sin perjuicio de ello, el Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.'.

Por otra parte y de modo independiente en el art. 228 se establece la regulación del incidente de nulidad de actuaciones, que conforme se infiere de su lectura es de carácter excepcional ' 1.- No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

II.- La nulidad de actuaciones por defectos de forma en los actos procesales: Indefensión.

Esta Sala en su sentencia, entre otras, de 12 de enero de 2017 al respecto declaraba:

' I.- La nulidad de actuaciones.

Como nos recuerda la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª en su uto de 13 de noviembre de 2011:

' TERCERO.- El art. 227 de la LEC, 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

Conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De ello resulta, como tiene dicho la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 21 de julio de 2003, núm. 307/2003, que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme;

y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.'.

En igual sentido esta Sala en su sentencia de 25 de junio de 2010 declaraba lo siguiente:

' El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias y la realización dentro de ellas del principio de contradicción que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tiene como lógico presupuesto el conocimiento por los interesados de que tal proceso evidentemente existe, ya en la instancia ya en la alzada ante el órgano judicial en el que se sustancia el recurso, por lo que para su observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la ley. En este sentido, abundante jurisprudencia constitucional ha advertido sobre la trascendencia de los actos de comunicación de los órganos judiciales con las partes, en especial de aquél que se efectúa a quien por poder alcanzarle los efectos materiales de la cosa juzgada, está legitimado para ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que hace posible la comparecencia del interesado en el proceso y la defensa de sus derechos e intereses legítimos, al margen de que decida comparecer o no, pues es libre de mantenerse en una situación de rebeldía, la cual no supone aquietamiento con las pretensiones de la contraparte, ni exonera al órgano judicial de la realización de los diversos actos de comunicación, por cuanto lo que con aquellos se pretende es que mediante el conocimiento del acto o de la resolución que los provoca tenga la posibilidad de disponer lo conveniente para defender sus derechos o intereses legítimos ( T.C 1º Sentencia 18/1995 de 24 de Enero, S. 121/1995 de 18 de Julio; 2º S. 148/1995 de 16 de Octubre).

Cuando en un procedimiento se observa un vicio no necesariamente procede declarar la nulidad de lo actuado, por cuanto si tenemos en cuenta que ello implica la retroacción de las actuaciones con mayor dilación en la solución del conflicto planteado, lo que supondría la vulneración del citado precepto constitucional, es preciso que el Juzgador valore la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de la partes, y si con ello se ha causado realmente indefensión o no, entendiendo por tal la privación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso sus derechos o intereses legítimos y a rebatir lo alegado por las demás partes, en definitiva la privación del derecho de defensa y contradicción, y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad podrá decretarse la nulidad, y no cuando estemos ante una mera irregularidad formal de escasa importancia o ante un procedimiento defectuoso por un error disculpable y no debido a la parte que lo alega, quien debe haber actuado con diligencia, permitiéndose en este caso su subsanación o entendiéndose que no es óbice a la solución del conflicto planteado ( TC. Sentencia de 21 de Febrero de 1989, 2º Sala 39/1995 de 13 de Febrero, entre otras ).

Esto es como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 11 de mayo de 2007 en relación con el concepto de indefensión, se ha de distinguir ' con la doctrina jurisprudencial entre indefensión formal e indefensión material, siendo que solo esta última, entendida como real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado presenta relevancia constitucional.

Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 163/1990, en que a su vez cita SSTC 155/1988 y 31/1989, ' Esta última noción, la de indefensión, es, como en numerosas ocasiones hemos declarado, una noción material, de tal modo que para considerarla predicable de una situación dada, no basta con que se haya producido la infracción de una o varias reglas procesales, sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido o dificultado en términos sustanciales la defensa de los derechos o intereses de una de las partes del proceso o se haya roto, también de manera sensible, el equilibrio entre ellos. El quebrantamiento formal, la inaplicación de la norma procesal o incluso, salvo casos extremos, su inadecuada interpretación son seguramente condición necesaria para estimar producida la lesión de un derecho que, como el derecho a la tutela judicial efectiva, es de configuración legal, pero no son, sin más, condición suficiente de dicha lesión. Para que ésta se produzca es indispensable que se haya creado, además, una situación material de indefensión'.

..... como declara la sentencia del Tribunal Constitucional 196/1994, ha recogido en su fundamento jurídico 4, que 'el derecho a la tutela judicial efectiva exige que las normas procesales relativas a las justas causas de incomparecencia sean interpretadas en el sentido que favorezca el ejercicio de la acción y la continuidad del proceso ( STC. 21/1989 ). No obstante, también debemos advertir que esta interpretación, contraria a todo formalismo enervante del Derecho, no puede amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesionadoras del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del procedimiento ( SSTC 21/1989, 373/1993 y 86/1994 ).'

Desde esta perspectiva no hay duda de que el decreto de admisión de la demanda de juicio de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad es dictado de conformidad con lo dispuesto con la LEC, incluido el señalamiento del acto de juicio para el día 11 de febrero, como también lo es que su notificación y los requerimientos en el mismo acordados se hicieron el día 26 de enero, iniciándose al día siguiente el cómputo de diez días en los que la parte demandada puede adoptar alguna de las opciones que la Ley le reconoce, plazo que vencía el día 9 de febrero, siendo el día 10 el correspondiente a la presentación de escritos del art. 135 LEC si opta por la oposición, esto es, por la contestación a la demanda.

Si ello es así, la parte demandada presenta escrito el día 8 de febrero por medio de Procurador y asistida de Letrado, al ser preceptiva su intervención, en el que no solo se limita a contestar sino también a reconvenir de modo separado, aportando documentación, el cual determina que al día siguiente se dicte por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia la diligencia de ordenación antes transcrita, en la que se tiene por presentado el mismo con el contenido indicado, se acuerda entregar sus copias a la parte actora y mantener el señalamiento de la vista para el día 11, lo cual no se notifica hasta el día 1 de marzo, esto es una vez celebrado el juicio, al que no comparece la demandada y una vez dictada la sentencia, sin que, a juicio de la Sala, puede imputársele negligencia alguna por no comparecer al juicio, ni desde luego puede dar lugar a los efectos que previene el art. 440 nº 4 LEC, ya que, si bien es cierto que conocía la fecha de señalamiento, también lo es que contesta y reconviene el día 8 de febrero y desconoce si a su escrito se ha dado curso, si la reconvención que se ha formulado se ha admitido o no, pues de haberse admitido debe darse traslado por diez días a la parte actora, como previene el art 438 nº 2 en relación con el art. 406 y art. 407 LEC, por lo que en tal caso el acto de juicio debe suspenderse, dada su inmediatez, debiendo señalarse de nuevo ( art. 440 nº 1 LEC) y si se entendiera que no es procedente su admisión por la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, conforme el art. 438 nº 2 LEC, el Letrado debe emitir informe al efecto de que la Juzgadora decida sobre ello ( art. 438 nº 1 LEC y art. 404 LEC), dado que la reconvención implica una demanda que se dirige contra el actor con ocasión del proceso por este planteado en la forma determinada en el art. 406 y art. 407 LEC y, en tal caso, si la Juzgadora no la admitiera formular el correspondiente recurso, trámites todos ellos que, de igual modo, hubieran determinado la suspensión del señalamiento, lo que, de manera razonable, debió llevar a la demandada y a su representación y defensa a pensar que el acto de juicio no se iba a celebrar; de ahí que se viera sorprendida por la notificación el día 26 de febrero de una providencia del día 24 que, tras el juicio, la declara en rebeldía y de la sentencia del día 24 de cuya lectura se advierte la celebración el día 11 del acto de juicio, su incomparecencia, la inadmisión de la reconvención y la desestimación de sus alegaciones en la contestación a la demanda, mientras que es el día 1 de marzo cuando se le notifica de la diligencia de 9 de febrero, por lo que las referidas infracciones procesales así cometidas no le son imputables a la parte quien solo las ha podido denunciar en el recurso de apelación al ser advertidas tras el dictado de la sentencia, y le cuasan, sin duda, por razones obvias vulneración de los derechos de defensa, en su más amplio sentido, y contradicción, y por ello de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 nº 2 CE, lo cual nos lleva a declarar la nulidad de lo actuado en el presente proceso en la forma pretendida, sin necesidad de analizar los demás motivos del recurso de apelación.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la declaración de nulidad interesada, dejando sin efecto lo actuado incluida la sentencia dictada, al anularse el proceso y tener que tramitarse de nuevo con dictado de ulterior sentencia al respecto, retrotrayéndose las actuaciones al momento posterior a la presentación del escrito de contestación-reconvención, con decisión sobre su admisión o no y lo que a ello resulte inherente.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn.).

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Carranceja, en nombre y representación de Grupo Ivarco, S.L., contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2021 aclarada por auto de 16 de marzo de 2021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo, en los autos de Juicio Verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad nº 350/20 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que debemos declaramos la nulidad de actuaciones al momento posterior a la presentación del escrito de contestación-reconvención, con decisión sobre su admisión o no y lo que a ello resulte inherente, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Grupo Ivarco, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 022021. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Igualmente, deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 449.1 LEC, si el recurrente lo fuere la parte arrendataria.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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