Sentencia CIVIL Nº 1491/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 671/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000671/2019

J

SENTENCIA NÚM.: 1.491/19

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES DOÑA SONIA MARTÍNEZ UCEDA

En Valencia a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 000671/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000556/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Luis Carlos y Juana, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS MORA VICENTE, y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (BACO SANTANDER S.A.) representado por el Procurador de los Tribunales don/ña Mª JOSE SANZ BENLLOCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don/ña Luis Carlos y don/ña Juana.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 17-1-19, contiene el siguiente FALLO: ' Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Juana y D. Luis Carlos contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy BANCO SANTANDER, S.A.), absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Con imposición de costas a los demandantes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Juana y Luis Carlos, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de doña Juana y don Luis Carlos formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 25 bis de Valencia de 17 de enero de 2019 por la que se estimaba la demanda instada contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la que se interesaba la nulidad de la estipulación 3.3, limitativa de tipos de interés a la baja, contenida en escritura de préstamo hipotecario de 21 de diciembre de 2007.

La sentencia funda la desestimación en la no condición de consumidores de los actores privándoles de la aplicación normativa tuitiva de consumo que pretenden en su demanda.

Sostienen los actores error en la valoración de la prueba alegando que, no constando en la escritura la condición de los prestatarios, estos son claramente consumidores, habiendo cumplido con las reglas de la carga de la prueba. Sobre la declaración del testigo sr. Alvaro,de la que se deduce el carácter de consumidores de los actores, siendo decisión unilateral del banco el traspaso de fondos a la mercantil que luego fueron devolviéndose a los prestatarios.

Se opone la entidad interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede desestimar el recurso de apelación deducido por los en los términos que pasaremos a exponer y por las razones que seguidamente plasmaremos y parten de lo siguiente.

TERCERO.-La parte actora solicitaba en su demanda la declaración de nulidad de la estipulación 3.3 contenida en el préstamo con garantía hipotecaria de 21 de diciembre de 2007.

Tal pretensión la ejercitaba como consumidora al amparo de la doctrina dada por el Tribunal Supremo en 9 de mayo de 2013 que reproduce parcialmente, y aplicación de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Dado el tenor del recurso, es la misma condición de los actores la que se cuestiona.

Se señalaba en la contestación, y es fundamento de la sentencia, que el destino de los fondos obtenidos por los demandantes fue el traspaso de su cuenta al una póliza de crédito de la mercantil ASOMA S.L.

Tal mercantil es administrada por el Sr. Luis Carlos que intervino en la constitución del préstamo en nombre propio (prestatario) y como representante legal de ASOMA (avalista de la operación).

Tal y como hemos señalado en otras resoluciones:

1. Es cierto que corresponde al demandante, en virtud de las reglas de la carga de la prueba previstas en art. 217 LEC, acreditar los hechos sobre los que funda su derecho y, en este caso, es esencial su condición de consumidora para que le sea aplicada la normativa de consumo y el control de transparencia sobre la clausula limitativa de tipos de interés.

También hemos dicho que, de la mera negación por parte de la demanda de la condición de consumidor, no puede inferirse la necesidad de acreditar el hecho negativo de no actuar en el contrato en el ejercicio de su actividad profesional.

2. En este caso, de la escritura se deduce la doble intervención del demandante como prestatario y representante legal de la mercantil que comparece como avalista.De ello, solamente, no podría inferirse la condición de profesional.

Por otro lado, de la naturaleza del activo dado en garantía (vivienda)tampoco puede ser relevante para identificar a los actores como profesionales.

No constando inicialmente elemento alguno que desvirtúe la apariencia de consumidores de los actores, debía concurrir algún indicio adicional que nos sugiriera el objeto y finalidad del préstamo, y que este fuera ajeno a una actividad empresarial pues, como señala TJUE en Sentencia de3/9/2015 (C-110/14), para decidir si un negocio está sujeto a la normativa de consumo, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.O como dice el Auto de 19/11/2015, '...el concepto de 'consumidor',...Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3. Y tal indicio nos lo facilita la entidad al acreditar que el importe (64.000 euros) recibido del préstamo en la cuenta de los prestatarios, fué inmediatamente traspasado a cuenta de la mercantil, póliza de crédito de la que fue disponiendo esta.

Esta circunstancia, acreditada por los documentos aportados por la demandada es muy relevante para entender el fin de la operación. Este no era otro que obtener financiación para la actividad mercantil y profesional de la mercantil de la que los demandantes son personas con una evidente vinculación funcional como administrador único y su esposa (En el sentido que avala la jurisprudencia de TJUE Sentencia de3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ); TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu); STS de 7 de noviembre de 2017).

4. El hecho de que el testigo señalase que se impuso por la entidad el aval de la mercantil, no denota otra cosa sino que, más bien, confirma la finalidad empresarial.

Por otro lado, se alega que el traspaso se llevó a cabo unilateralmente por la entidad, lo que es manifestación de que las partes estaban conformes con que el destino se diera en favor de la mercantil. Sobre ello:

i) No consta en ningún momento queja o reclamación al banco por los prestatarios (y han pasado doce años).

ii) En contra de lo que se manifiesta, es cierto que con posterioridad han existido traspasos desde la sociedad al demandante, pero no ha sido por el importe total. SEUO ascienden estos a unos 36.000 euros sin que se comprendan unos importe constantes ni habituales, ni justificado.

En cualquier caso, no puede considerase que el préstamo tuviera como destinatario final al matrimonio, sino el apoyo financiero a una sociedad con la que tienen una vinculación directa,'funcional' tal y como señala la doctrina y jurisprudencia identificada más arriba.

CUARTO.- En relación con las costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas en esta alzada, art. 398 LEC.

Todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Juana y don Luis Carlos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 25 bis de Valencia de 17 de enero de 2019 que confirmamos íntegramente.

Se condena en costas en esta alzada al apelante y se acuerda la pérdida del depósito efectuado.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.