Sentencia CIVIL Nº 1495/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 396/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000396/2019

V

SENTENCIA NÚM.: 1495/2019

Ilustrísimas Sras.:

MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ DOÑA SONIA MARTINEZ UCEDA

En Valencia, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA SONIA MARTINEZ UCEDA,el presente rollo de apelación número 000396/2019, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000375/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LLÍRIA, entre partes, de una, como apelante a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA HERRERO GIL, y de otra, como apelado a don Efrain representado por la Procuradora de los Tribunales doña ENCARNACIÓN PÉREZ MADRAZO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LLÍRIA, don VICENTE SANCHIS FERRANDIS, en fecha 20 de junio 2018, contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda de Juicio Ordinario instado por parte de la Procuradora Dña. Encarnación Pérez Madrazo, en nombre y representación de D. Efrain, contra la mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A., y, respecto de la escritura de préstamo hipotecario, con número de protocolo 2.574, de la Notaría de D. Francisco Badía Escriche, de fecha 24/5/06, aportada como documento n.º 2 de la demanda, yDECLARAR, por abusiva, la NULIDADde la CLÁUSULA CUARTA, LETRA C), página 20 de la escritura de préstamo hipotecario, (Comisión por posiciones deudoras), QUINTA(relativa a los gastos a cargo del prestatario), SEXTA BIS(vencimiento anticipado), SÉPTIMA, APARTADO 2, FOLIO 30 de la escritura de préstamo hipotecario (Facultad de compensación por parte del prestamista de las deudas del prestatario con los créditos que se ostenten contra el mismo), y UNDÉCIMA(Renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario),

DESESTIMANDOel resto de pretensiones, y CONDENARa la mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A. a que restituya a D. Efrainla cuantía de 3.154'05 € (correspondiendo 100'08 € a los aranceles notariales, 340'75 € a los aranceles registrales y 2.713'22 € a los gastos de gestoría).

CONDENARa la entidad demandada, Abanca Corporación Bancaria S.A., a satisfacer, sobre la cantidad que ha sido objeto de condena, el interés legal del dinero a contar desde la fecha en que dichas cuantías fueron satisfechas por el actor.

Nose hace pronunciamiento alguno en materia de costas'

Y auto de aclaración de fecha 20 de septiembre de 2018, que en su parte dispositiva: 'Aclara la sentencia 141/18 , de 20 de junio , dictada en el presente procedimiento, de manera que, en el Fundamento de Derecho Undécimo, donde dice Bankinter, debe decir, Abanca Corporación Bancaria S.A., denegando el resto de las aclaraciones'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Llíria de 20 de junio de 2018 estima parcialmentela demanda promovida por la representación de Don Efrain contra la entidad mercantil ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula cuarta letra c):'comisión por posiciones deudoras', cláusula quinta:'gastos a cargo del prestatario',cláusula sexta bis:'vencimiento anticipado',cláusula séptima apartado 2:'facultad de compensación por parte del prestamista de las deudas del prestatario con los créditos que ostenten contra el mismo',cláusula undécima:'renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario' insertas en laescritura de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2006, y de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por operatividad de las cláusulas denunciadas nulas, ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguno de los litigantes, y todo, en los términos transcritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA alegando como fundamento de la apelación, en síntesis: Infracción del artículo 218 LEC: Error e incongruencia 'ultra petita' de la Sentencia de Instancia. Error en el cálculo de los costes de Gestoría, interesando la revocación de la Sentencia recurrida en los extremos impugnados con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelada .

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación formulado de adverso interesando la íntegra confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte actora de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Delimitados los términos del debate en la forma sintética precedentemente expuesta, este Tribunal -conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC- ha examinado la totalidad de las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso y revisado la prueba practicada en relación con el contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de tal revisión hemos llegado a las conclusiones que seguidamente expondremos:

En la demanda fue instada la nulidad de la cláusula quinta:'gastos a cargo del prestatario'de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 24 de mayo de 2006, en lo referente a los gastos de gestoría.

La cláusula objeto de la declaración de nulidad es del siguiente tenor literal:

'QUINTA:EL PRESTATARIO queda obligado a:

a)Mantener, respecto de la finca hipotecada, un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de la misma, en compañía de notoria solvencia, debiendo la suma asegurada coincidir, como mínimo, con su valor de tasación.

b)Pagar puntualmente los tributos y primas de seguro que afecten a la finca hipotecada y presentar a la CAJA, cuando lo solicite, los justificantes oportunos.

c)Abonar:

*Los gastos preparatorios de la operación por servicios de terceros (tasación, comprobación de la situación registral del inmueble) que estuviesen pendiente de pago.

*Los gastos notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación del préstamo hipotecario, incluso los de expedición, liquidación fiscal y registro de una primera copia de los instrumentos notariales para la CAJA y los previstos en el párrafo último del número 2 de la cláusula SEGUNDA y en el número 2 de la cláusula SEXTA BIS.

*Los impuestos que origine la constitución, desarrollo, modificación o cancelación del préstamo hipotecario.

*Los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

*Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

*Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el PRESTATARIO de su obligación de pago, incluso honorarios de Letrado y derechos y suplidos de Procurador, aunque no sea preceptiva su intervención.

*Cualquier otro gasto que corresponde a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la CAJA dirigida a la concesión o administración del préstamo.

De no acreditar el deudor el cumplimiento de las anteriores obligaciones, la CAJA podrá asegurar los riesgos previstos y abonar cualquiera de aquellos gastos, primas y tributos, quedando obligado el PRESTATARIO a reintegrar de inmediato su importe, devengado, en otro caso, en favor de la Caja, el interés previsto en la cláusula SEXTA. Para acreditar que la CAJA ha realizado tales pagos, bastará que obren en poder de la misma los recibos correspondientes.

2.-El PRESTATARIO queda también obligado a abonar la prima que la CAJA debe satisfacer en contraprestación por el seguro de crédito concertado en calidad de asegurado, con GE MORTGAGE INSURANCE LIMITED ('GEMI') para el aseguramiento y buen fin del préstamo hipotecario. Como quiera que, a solicitud expresa del PRESTATARIO , el préstamo hipotecario representa más del ochenta por ciento (80%) del valor de tasación de la finca hipotecada , el referido seguro de crédito tiene por finalidad cubrir la CAJA parcialmente, del mayor riesgo de impago del préstamo hipotecario, que se deriva de dicha circunstancia.

El importe de la prima asciende a 2.152,09 €, que la CAJA repercute al PRESTATARIO en concepto de gasto relacionado con el préstamo hipotecario, y que se adeuda en la cuenta reseñada en la cláusula SÉPTIMA de una sola vez en esta misma fecha.

3. Los importes estimados, sin responsabilidad alguna para la CAJA, de los elementos de coste a cargo del prestatario en favor de terceros figuran en la tabla aneja e este contrato, que las partes incorporan para unir a su matriz e insertar en sus traslados.'

En la demanda rectora, en el HECHO TERCERO, se desglosan los importes a restituir, en concreto, y con relación a los gastos de GESTIÓN del préstamo hipotecario que consta en la escritura de fecha 24 de mayo de 2006, se indica que ascienden a ochenta y siete euros (87,00 €), y así se hace referencia al doc. nº 7, consistente en la factura de TECNICASA, gestoría encargada de la tramitación del asunto referenciado.

En cambio en el FD CUARTO en relación a los gastos de gestoría, y en lo que hace exclusivamente a la escritura de préstamo hipotecario con nº de protocolo 2.574 de fecha 24 de mayo de 2006, indica que: 'En lo que hace a los gastos de gestoría, y en lo que hace exclusivamente a la escritura de préstamo hipotecario, con número de protocolo 2.574, de fecha 24/5/06, y no a la compraventa (cuya minuta está aportada como documento 4 de la demanda), dado el pronunciamiento existente sobre el impuesto, cuyo sujeto pasivo es el prestatario, y sobre los aranceles de notario y registrador, que suman un total de 219'67 € (y no los 672'30 € que figuran en la factura de la gestoría, a los que hay que sumar los 1.963'20 € por el impuesto de transmisiones), es lógica consecuencia de ello que los gastos de gestoría que abonó el demandante se reduzcan en la misma proporción, correspondiendo a los demandantes únicamente el abono del 8'33 % de los gastos de gestoría (que es la proporción que guardan los referidos 219'67 € que pagó indebidamente el actor, respecto de los 2.635'5 € que figuran en la factura, y que engloban los honorarios del notario, el impuesto de transmisiones y la minuta del registrador). Por tanto, habiendo abonado el actor a la gestoría un total de 2.722'50 €, cuando ya se ha dicho que únicamente le correspondía abonar el 8'33 % (226'78 €), resulta que pagó 2.495'72 € de más, que le deberán ser restituidos por la demandada.'

Y es aquí, donde se opone el apelante a lo dictado en la sentencia recurrida acerca de los gastos de gestoría del préstamo recurrido, pues considera que, erróneamente el Juez a quo afirma: 'que la parte actora abonó a la gestoría un total de dos mil setecientos veintidós euros y cincuenta céntimos (2.722, 50 €)', cuando ello no es cierto, pues lo que abonó a la gestoría por la gestión del asunto, fue ochenta y siete euros (87 €).

Argumenta el apelante, que el Juez a quo, distribuye correctamente los gastos de gestoría de la escritura de novación del préstamo hipotecario, con nº de protocolo 2.574 de fecha 27 de febrero de 2009, repartiéndolo en un 50%, y para ello hace referencia a la minuta aportada como doc nº 12, e indica, que ascendiendo ésta, a cuatrocientos treinta y cinco euros (435 €), la parte demandada deberá abonar la mitad de dichos gastos, esto es, doscientos dicisiete euros y cincuenta céntimos (217,50 €).

Y éste es el 'cálculo' que reclama la recurrente se practique al préstamo hipotecario que obra en la escritura de 24 de mayo de 2006, y no, el que refiere en el FDD Cuarto.

Pues bien, no yerra la apelante, al decir que en la Sentencia dictada en Primera Instancia, después de identificar inicialmente de forma correcta el objeto del litigio y las pretensiones de las partes, el Juez a quo, confunde la argumentación fáctica, que no la jurídica, pues declara la nulidad de la cláusula quinta:'gastos a cargo del prestatario'de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 24 de mayo de 2006, pero en cambio, realiza un reparto de gastos contradictorio a sus argumentos, y todo ello, por la confusión de conceptos, pues olvida que una cosa es la provisión de fondos realizada por el Sr. Efrain a la gestoría (7.074,89 €), para que ésta (por encargo), le pague los gastos generados por la operación, a la Notaría (562, 18 €), a la Agencia Tributaria (5.512,20 €), al Registro de Propiedad (333, 81 €), y al Ayuntamiento (0 €), y otra cosa es, los gastos que se generan por la gestión de tales trámites, y que le debe abonar, en concepto independiente a los anteriores, a la Gestoría.

Esta cantidad (descontando los gastos de gestoría: 261 €) es de 6.669,19 €. Y dado que la provisión de fondos fue de 7.074,89 €, a ésta, se le restará la suma de los gastos generados por la compraventa y la constitución del préstamo hipotecario y los gastos de gestoría, por encargarse de la tramitación de ello, esto es, 6.669, 19 €. Por tanto, la gestoría, tras practicar la liquidación, le ingresó a la actora, la cantidad de 405,70 €.

Ahora bien, los gastos de gestoría, si observamos en el doc nº 4 bis, resultan de sumar los gastos de gestoría de la compraventa ( honorarios:150 €+IVA (16%) 24 €=174 €) y los gastos de gestoría del préstamo hipotecario honorarios: 75 €+IVA (16%) 12 €=87 €), en total 261 €.

Así, y habiéndose estimado la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de mayo de 2006, y solicitándose la restitución de las cantidades cobradas por la entidad bancaria, entre otros, los gastos notariales, registrales, de gestoría y tramitación, y del IAJD, y resultando que el gasto de gestoría, que obra en la factura que se aporta como doc. nº 7 del escrito de demanda, resulta una cantidad de doscientos sesenta y un euros (261 €) (cantidad coincidente con la que figura en el doc. nº 4 en concepto de 'honorarios' de la entidad Tecnitasa Gestión Hipotecaria), y que dividiríamos entre ambas partes contratantes, esto es, ciento treinta euros y cinco céntimos (130,5 €).

Por lo cual, ante esta confusión por el juez de instancia, de la cantidad numérica de los gastos ( pese a que se solicitó por la apelante que se dictara un auto de aclaración en este sentido, que no fue atendida) que se abonaron a TECNITASA por la gestión realizada consistente en la tramitación de la documentación que era necesaria cumplimentar -a raíz de la compraventa de la vivienda y la concesión del crédito hipotecario por la entidad bancaria- tanto en el Registro, en la Notaría, y por la liquidación del impuesto del IAJD, que es distinta, a los gastos que se satisficieron por el actor, en concepto de aranceles, notariales, registrales, y de impuestos y tributos, y ello es lo que ha dado lugar a una incongruencia 'ultra petita', pues habiendo solicitado como gasto de gestoría en el préstamo hipotecario cuya fecha de escritura es de fecha 24 de mayo de 2006 (87 euros) la parte demandante, se le ha concedido, 2.495,72 €,más de lo pedido.

Desde lo expuesto, y para estimación del motivo primero y principal de la apelación, se convoca a esta resolución lo decidido la STS, de julio de 2018, Pte., Sr. Vela Torres; ' El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 281 LEC )...Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (ultra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito...'

Aplicables al presente supuesto los criterios expuestos, concluimos que la sentencia recurrida altera la cantidad que se pidió y, como consecuencia de ello, resulta incongruente, por cuanto que, infringe el art. 218. 1 LEC, en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la misma Ley.

Probado el desajuste o discordancia entre lo pretendido por las partes y lo decidido en el Fallo de la Sentencia, resulta que lo que la parte actora solicitó se le abonara en concepto de gastos de gestoría, en la escritura de fecha 24 de mayo de 2006, ascendía a 87 €, y en la de 27 de febrero de 2009 de novación de préstamo hipotecario, a 435 €,2 €, cantidades que suman un total de 522,2 €, y que conforme a criterios jurisprudenciales, y dado que los gastos de gestoría se han desplegado en interés de ambas partes, la consecuencia es que sean soportados al 50% (que incorrectamente fija la resolución apelada, en el primero de los párrafos, en lo relativo 'a los gastos de gestoría', del FDD CUARTO), y resultando que el 50% de 87 €, es 43,5 € , y el 50% de 435 €, es 217, 5 €, la cantidad total que la entidad prestamista debe abonar a la prestataria es doscientos sesenta y un euros (261 €).

Por todo, procede acoger el motivo de recurso.

TERCERO.-De cuanto se ha expuesto se desprende la estimación del recurso de apelación de la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, sin imposición de costas y restitución del importe del depósito constituido para recurrir ( artículos 398 de la LEC y DA 15 de la LOP).

Vistos los preceptos citados, concordantes y de más de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Lliria de 20 de junio de 2018, que revocamos en los siguientes particulares:

1.- La cantidad que la demandada Abanca Corporación Bancaria S.A. habrá de restituir al demandante D. Efrain en concepto de gastos de gestoría generados por la tramitación de la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 24 de mayo de 2006, asciende a cuarenta y tres euros y cincuenta céntimos (43,5 €), y no a 2.495, 72 €. Resultado al que habrá que añadir los generados en la escritura de 27 de febrero de 2009 de novación de préstamo hipotecario, 217,5 €, y resulta un total de doscientos sesenta y un euros (261 €), por le concepto de gastos de gestoría.

2.- Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de primera instancia, incluido el relativo a las costas del procedimiento.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a los actores recurrentes del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.