Sentencia CIVIL Nº 1499/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1868/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/015441
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0015441
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1868/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 397/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Patricio
Procurador/a/ Prokuradorea:GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: PEDRO GUTIERREZ RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Blanca y MINISTERIO FISCAL BARROETA
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 1499/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
397/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Patricio , parte apelante
- demandada, representada por el procurador D. GARIKOITZ ALDAMA LÓPEZ y defendida por el letrado D.
PEDRO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, contra Dª. Blanca parte apelada demandante, que se opone al recurso y
no se persona en esta segunda instancia. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL que se opone alrecurso; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 4.10.2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Senencia de instancia de fecha 4 de octubre de 2019 es del tenor literal silguiente: 'FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Blanca contra D. Patricio , y ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS en vigor, en lo relativo a los siguientes extremos: 1.- Se modifica el régimen de visitas del padre con las hijas, suprimiendo las pernoctas en los fines de semana alternos y las estancias en los periodos vacacionales, de forma que las visitas tendrán lugar dos tardes entre semana (martes y jueves a falta de acuerdo) de 17.30 horas a 20.00 horas, y los fines de semana alternos sin pernocta, desde las 11.00 hasta las 20.00 horas del sábado y desde las 11.00 hasta las 20.00 horas del domingo, recogiendo y devolviendo el padre a las hijas en el domicilio de la madre, visitas que tendrán lugar a lo largo de todo el año incluyendo las vacaciones escolares pero que podrán suspenderse durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad y durante un mes en las vacaciones escolares de verano si la madre se ausenta con las hijas de su localidad de residencia, lo que deberá poner en conocimiento del padre con al menos un mes de antelación.

2.- Se fija en 500 euros mensuales (250 euros por hijo) la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas a abonar por el progenitor, manteniendo las formas de pago y actualización anual.

Todo ello sin expresa imposición de las costas'.



SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1.868/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas en relación a las menores Eloisa y Erica , nacidas ambas el NUM000 de 2008, de 11 años de edad, acordadas en la sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2010 -guarda y custodia materna con visitas paterno filiares de dos días entre semana y fines de semana alternos de sábado a domingo y la mitad de las vacaciones escolares y un pensión de alimentos de 270 euros a razón de 135 euros por cada hija-, y, en la sentencia de modificación de 14 de febrero de 2013 - disminuye la pensión de alimentos a la cantidad de 150 euros mensuales a razón de 75 euros por cada menor-, interpuesta por Dña. Blanca contra D. Patricio .

El Magistrado de familia modifica la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del progenitor no custodio, fijándola en la cantidad de 500 euros mensuales (250 euros para cada hija) al variar la situación laboral del demandado, al venir trabajando de forma continuada desde el año 2015, percibiendo unos ingresos netos mensuales promediados de 1.513,33 euros, siendo que la progenitora custodia percibe una renta de garantía de ingresos de unos 800 euros mensuales, mientras que las dos menores tiene unos gastos escolares de 64 euros mensuales, disfrutando de becas escolares de 112 euros al año por cada hija.

Así mismo acuerda la supresión de las pernoctas de los fines de semana alternos y las estancias en los periodos vacacionales, (de forma que las visitas tengan lugar dos tardes entre semana, martes y jueves, de 17,30 a 20 horas y fines de semana alternos sin pernocta, de 11 horas a 20 horas, visitas que tendrán lugar a lo largo de todo el año incluyendo las vacaciones escolares, que podrán suspenderse durante la mitad de éstas si la madre se ausenta con las hijas de su localidad de residencia), en base a que el régimen de visitas no se ha venido cumpliendo, salvo visitas aisladas que no han tenido una regularidad o frecuencia concreta y sin que el padre disponga de una lugar adecuado para que las hijas pernocten en su compañía, al estar viviendo en una lonja que no reúne las condiciones de habitabilidad necesarias para acoger a las menores durante las visitas.

2.- Contra la sentencia de instancia ha interpuesto recurso de apelación el demandado D. Patricio , al estar disconforme en cuanto a: (1) La cuantía de la pensión de alimentos fijada de 500 euros a favor de las dos menores, interesando se mantenga la acordada de 150 euros, y, subsidiariamente, en ningún caso dicha modificación pueda ser superior a la solicitada en la demanda, que fue el mantenimiento de la señalada en sentencia de divorcio de 270 euros mensuales.

Alega indefensión, ya que la actora Sra. Blanca interesó en su demanda que se dejara sin efecto las medidas acordadas en la sentencia de modificación de 2013, que redujo la cuantía de la pensión de alimentos de 270 a 150 euro, y alteró extemporáneamente su pretensión en la vista al interesar que la pensión de alimentos ascendiera a 700 euros, mientras que el Ministerio Fiscal solicitó 400 euros.

También denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba practicada e indebida aplicación de los arts. 91, 93 y 142 y ss del Código Civil, puesto que los ingresos del Sr. Patricio ascienden a unos 1.200 euros mensuales y los señalados en la sentencia recurrida se deben a horas extras, debiendo tener en cuenta las cargas que tiene el apelante al estar pagando préstamos de 150 y 166 euros mensuales y la hipoteca de su madre de 120 euros, así como las necesidades de las hijas, habiéndose acreditado únicamente que tiene gastos de educación de 32 euros mensuales.

(2) La modificación del régimen de visitas paterno filial, por infracción del art. 94 del Código Civil, al no concurrir causa grave que justifique tal limitación del derecho de visitas.

El apelante reconoce que no se está cumpliendo el régimen de visitas, atendiendo a que no tiene lugar digno para la pernocta con las menores y que mete muchas horas extras. Pero añade que la madre se niega a que las niñas vayan de vacaciones durante quince días con su padre a la casa de la abuela paterna en Sevilla.



SEGUNDO.- De la cuantía de la pensión de alimentos a favor de las menores de edad: 1.- La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala -( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978).

2.-Téngase en consideración que las medidas dimanantes de cualquier pleito atinente a la separación, a la nulidad o al divorcio que afectan a menores de edad, deben fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo de destacar, entre otras muchas sobre el particular, las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional y de 4 de marzo y 4 de octubre de 1999, 17 de enero de 2000 , 23 y 26 de enero y 12 de marzo de 2004 de la Audiencia Provincial de Barcelona, 24 de junio de 2009 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y por tanto, acorde con esta consolidada jurisprudencia, no puede reputarse incongruente la sentencia que establece la modificación de las medidas en función del principio del 'favor minoris', pues si bien, tal como proclaman las mentadas resoluciones, el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones de separación, nulidad o divorcio y en las medidas afectantes exclusivamente a los consortes, pero no en lo concerniente a las medidas relativas a hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio, de ahí la necesaria intervención del Ministerio Público. Así pues, el órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que, en cuanto a tales efectos, no rige en modo alguno el principio de prohibición de la 'mutatio libeli '... ( ).... y ello con independencia incluso de lo solicitado por los litigantes, si considera, como es el caso, que ello redunda en beneficio del hijo por aplicación del principio del 'favor filii'.

Conforme a dicha doctrina, en el establecimiento de las medidas que afectan a las hijas menores de edad, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes, y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección.

3.- Examinadas las actuaciones obrantes en autos, atendiendo a los ingresos económicos de ambos progenitores y a las necesidades de las menores, se considera elevada la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la instancia de 500 euros mensuales a cargo del apelante.

Por ello y dado que el Sr. Patricio tiene los ingresos señalados en la instancia por su actividad laboral de unos 1.500 euros mensuales, mientras que la madre obtiene 800 euros mensuales de renta de garantía de inserción, mientras que los gastos de las menores son los usuales en menores de su edad, además de gastos de educación por 64 euros mensuales, por mor del art. 145 del Código Civil, procedemos a reducir la pensión de alimentos a cargo del padre Sr. Patricio para los menores Eloisa y Erica a la cantidad de 200 euros mensuales para cada una de ellas, en total 400 euros, en cuanto consideramos suficiente para atender a las necesidades de las menores, en aplicación de la regla de proporcionalidad los ingresos de los progenitores y su obligación de contribuir a los mismos y las necesidades normales de unos menores de su edad.



TERCERO.- D el régimen de visitas paterno filial 1.- Con arreglo a lo prevenido en elartículo 94 del Código Civil, el derecho devisitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho devisitaincluye además de lavisitapropiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

El art. 11.2 de la LRFPV establece que es el juez el que determinará el tiempo, modo y lugar para el ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

6.- En el caso de autos, no se aprecia ninguna circunstancia en perjuicio de las menores que limita o restrinja el régimen de visitas con el progenitor no custodio, salvo que el padre reconoce que no pueden tener lugar las pernoctas con las menores de los fines de semana alternos, por no tener el local donde reside condiciones de habitabilidad para ello.

Ahora bien, en su recurso de apelación interesa el apelante Sr. Patricio que se le reconozca que las menores puedan pernoctar con el padre durante quince días en el periodo vacacional estival, en el domicilio de la abuela paterna en Sevilla. Y no apreciándose motivo alguno para para limitar o suspender estas visitas estivales con pernocta, acogemos este motivo de apelación, en el sentido de permitir la pernocta de las menores Eloisa y Erica con su padre durante quince días durante el periodo estival, a los efectos de que se puedan ejercer las visitas en el domicilio de la abuela paterna en Sevilla.



CUARTO.- De las costas procesales: No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, en virtud del art 398-2º de la LEC.



QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vitos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Patricio , representado por el Procurador D.

Garikoitz Aldama López, contra la sentencia de 4 de octubre de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en los autos de Modificación de Medidas nº 397/18, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de: 1.- Fijar la pensión alimenticia a cargo del padre D. Patricio y a favor de las hijas menores de edad Eloisa y Erica en la cantidad de 400 euros (200 euros por cada menor de edad), manteniendo las formas de pago y la actualización anual 2.- Acordar que el padre D. Patricio podrá estar con sus hijas Eloisa y Erica durante quince días en periodo vacacional estival que le corresponda, con pernocta, a las efectos de estar en el domicilio de la abuela paterna en Sevilla, debiendo ponerlo en conocimiento de la madre con al menos un mes de antelación. Y mantenemos la supresión de las pernoctas de los fines de estancias alternos y demás estancias de los periodos vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, así como todo lo demás acordado en la sentencia recurrida.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a Patricio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1868 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 30 de septiembre de 2019, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.