Sentencia CIVIL Nº 1499/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2394/2021 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/011691

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0011691

Recurso apelación contra resolución Juzgado Violencia sobre la Mujer / Emakumeen aurkako indarkeriaren arloko epaitegiak emandako ebazpenaren aurkako apelazio-errekurtsoa 2394/2021 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 80/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juliana

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: CRISTINA GARCIA AGUADO

Recurrido/a / Errekurritua: Geronimo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: GABRIELA SOLEDAD BRIZ GONZALEZ

S E N T E N C I A N.º 1499/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA

D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

En Donostia / San Sebastián, a 19 de noviembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 80/2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal, a instancia de D./Dª. Juliana, apelante - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª CRISTINA GARCIA AGUADO, contra D./D.. Geronimo y MINISTERIO FISCAL, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª GABRIELA SOLEDAD BRIZ GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de noviembre de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de febrero de 2021 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1.-Acuerdo sustituir el régimen de estancias/comunicaciones del padre Geronimo con el hijo menor Jorge, nacido el día NUM000 de 2013, establecido en el apartado C) de la estipulación segunda del Convenio Regulador de 19 de septiembre de 2019, aprobado por sentencia de 31 octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos de medidas hijos no matrimoniales 548/2019, por el siguiente:

A.- Desde este momento y hasta que recaiga resolución firme en las Diligencias Previas 421/20 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad, se aplicará un régimen de estancias del padre con el hijo a desarrollar en el Punto de Encuentro más próximo a la localidad actual de residencia del menor en DIRECCION000 (León) los domingos alternos, durante el mayor tiempo posible cada domingo de estancia en función de la normativa y disponibilidad de recursos del centro, siendo las estancias supervisadas y tuteladas por un/a profesional del Punto de Encuentro. Serán los profesionales del Punto de Encuentro los que determinarán el horario concreto de estas estancias. Al margen de estas estancias presenciales supervisadas del padre con el hijo, no existirán comunicaciones de carácter no presencial entre ellos.

B.- En el momento en que recaiga auto de sobreseimiento firme o sentencia absolutoria firme en el proceso penal de Diligencias Previas 421/20 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad, se efectuará una revisión del régimen de estancias y comunicaciones del padre con el hijo establecido en el apartado A), revisión que se realizará en este mismo proceso civil mediante resolución judicial que se dictará con forma de Auto, previa la emisión de un nuevo informe por parte del Equipo Psicosocial Judicial que deberá realizarse por un especialista en psicología previa entrevista con las partes y exploración del menor y previa observación de la interacción del menor con la madre y con el padre y a la vista, asimismo, de los informes que se hayan ido emitiendo, sobre el desarrollo de las estancias supervisadas, por el Punto de Encuentro.

2.-No ha lugar a modificar el apartado A) de la estipulación segunda del Convenio Regulador de 19 de septiembre de 2019, aprobado por sentencia de 31 octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos de medidas hijos no matrimoniales 548/2019 de modo que se desestima la pretensión de la actora de que se atribuya a su favor el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo.

3.-No ha lugar a modificar el párrafo primero del subapartado Pensión de alimentos: del apartado D) de la estipulación segunda segunda del Convenio Regulador de 19 de septiembre de 2019, aprobado por sentencia de 31 octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos de medidas hijos no matrimoniales 548/2019, de modo que se desestima la pretensión de la actora de que se eleve a 350 euros al mes la cantidad a abonar por el padre a favor del menor en concepto de gasto ordinario en el que se incluyen comida, vestido, colegio y habitación. También se desestima la pretensión del demandado de que se reduzca a 250 euros la cuantía de esta pensión.

4.-Se modifica el subapartado Gastos Extraordinarios del apartado D) de la estipulación segunda segunda del Convenio Regulador de 19 de septiembre de 2019, aprobado por sentencia de 31 octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos de medidas hijos no matrimoniales 548/2019, en el sentido de que se añade entre el párrafo segundo y tercero de mismo, dos párrafos nuevos con con la siguiente redacción:

'Se consideran, asimismo, gastos extraordinarios del menor, el coste de los libros escolares que se adquieren al inicio de cada curso escolar en el mes de septiembre, coste que habrá de ser asumido por mitad entre ambos progenitores, previa presentación por quien ostente la custodia al otro de la factura de pago correspondiente.

Asimismo, se consideran gastos extraordinarios del menor los que se originen como consecuencia del traslado del padre a la localidad de residencia del menor en la provincia de León (o al Punto de Encuentro más próximo a esta localiadd) para cumplir el régimen de estancia establecido judicialmente y los que se origen, asimismo, como consecuencia del regreso del padre, tras la estancia correspondiente con su hijo, a su localidad de residencia en esta provincia de Guipúzcoa. Estos gastos extraordinarios serán abonados de modo íntegro por la madre, previa presentación por el padre, a día uno de cada mes, de los correspondientes recibos de pago (combustible, peajes, billete de tres o de autobús)'

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra esta sentencia.

No se hace pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como al Ministerio Fiscal.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro más próximo a la localidad de la DIRECCION000, provincia de León, a los efectos de que tomen conocimiento de lo ordenado en esta sentencia y procedan a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la misma.'

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 15 de noviembre de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Fundamentos

PRIMERO.-

La representación de Juliana formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2021 dictada por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer solicitando la revocación de dicha sentencia y el dictado de una nueva por la cual se declare :

1. Suspensión régimen de visitas/comunicaciones del menor Jorge con su padre sin establecimiento de punto de encuentro en León, hasta la RESOLUCIÓN PROCEDIMIENTO PENAL DE ABUSO SEXUAL al menor al no ser firme el auto de sobreseimiento de dichas actuaciones.

2. Patria Potestad exclusiva para la madre, hasta la RESOLUCION PROCEDIMIENTO PENAL.

3. No haber lugar a considerar gasto extraordinario el traslado del padre al punto de encuentro ,ni que deba ser sufragado integramente por la madre

La parte recurrente fundamenta su recurso alegando con caracter general error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia

Alega en tal sentido que en el curso del procedimiento ha quedado probado que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias respecto del Convenio regulador aprobado en la Sentencia de medidas no matrimoniales como es la existencia de un procedimiento de abuso sexual a menor que se encuentra aún en tramitación no habiendo recaído Sentencia ; que existen dudas más que razonables de que los hechos denunciados pudieran haber ocurrido tal y como el menor los relata; que lo que debe primar es la protección y salvaguarda del menor al que no puede en modo alguno exponerse a situaciones que puedan suponer un riesgo para su integridad e indemnidad del mismo.

Refiere que la medida medida de visita supervisada en punto de encuentro en León no había sido pedidas por ninguna de las partes, cuando se trata de la jurisdiccion civil donde impera el principio de justicia rogada

Alega que el hecho de que se fuera a León no puede constituir un castigo para la madre, que no teniendo trabajo en San Sebastián y debiendo cuidar al menor sin ayuda paterna, se apoye y ayude para su crianza en su madre

En cuanto a la petición de que la sea atribuida en exclusiva la patria potestad insiste en el error en la valoración de la prueba justificando su petición en la existencia d e un procedimiento penal en marcha y todo ello en aras a la protección del menor

Sobre la consideración como gasto extraordinario de los gastos que se originen como consecuencia del traslado y regreso del padre al punto de encuentro en Leon y a que deban ser abonados integramente , refiere que no estamos ante 'gastos extraordinarios ' y en todo caso se establece la obligación de contribuir al pago de los mismos como si de un castigo se tratara ; que no se ha tenido en cuenta la capacidad económica de los progenitores y dicha medida no fue solicitada

SEGUNDO-Presupuestos para la decisión del recurso

La representación de Juliana formúló demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de 31 de octubre de 2919 en autos de medidas de hijos no matrimoniales en la que solicitó supresión del régimen estancias/comunicaciones del padre con el hijo y la atribución exclusivo de la patria potestad con una petición de incremento de la pensión alimenticia a abonar por el padre a favor del menor en 50 €. fijando su importe en 350€ mensuales

El día 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad dictó Auto de sobreseimiento y archivo provisional de la causa penal que se seguía cpntra Geronimo por considerarse que no existían indicios racionalmente suficientes de haberse producido los hechos de abuso sexual denunciados ,estando pendiente de decisión el recurso de queja promovido por la representación Juliana contra el Auto de inadmisión del Recurso de Apelación formulado contra el auto por el que se acordaba el sobreseimiento y archivo de las diligencias penales sustanciadas frente a Geronimo

El auto de fecha 5 d e noviembre dictado por el juzgado de instrucción n º 5 de esta capital , en el procedimiento 421/2020 acordando el sobreseimiento y archivo de las deligencias penales seguidas contra Geronimo devino firme

Figura en autos un informe de la Unidad de Valoración Forense Integral emitido en junio de 2020 y el Informe Pericial del Equipo Psicosocial Judicial, de fecha 15 de enero de 2021

La recurrente decidió trasladar el domicilio a Leon de forma unilaterial sin contrar con el consentimiento del otro progenitor ,ni postular autorización judicial

El menor reside actualmente en DIRECCION000, donde acude desde septiembre de 2020 al centro escolar de la citada localidad . Se encuentra adaptado , bien integrado y ha necesitado un apoyo específico en lectoescritura, pronto ha adquirido la competencia adecuadamente ; no se ha detectado en él ningún indicador de malestar, al contrario, se observa un niño feliz y alegre en el aula y en el patio, que va contento al colegio y que ha asumido el cambio, apreciándose habilidades sociales

Las visitas se llevan a cabo en el PEF de Leon , son supervisadas y discurren sin incidentes

Como consecuencia del traslado del lugar de residencia habitual y el desarrollo del derecho de visitas del progenitor no custodio han surgido nuevos gastos motivados por los desplazamientos

En cuanto a los ingresos de los progenitores el padre percibe una suma mensual aproximada de 1200 euros y reside con sus padres

La madre declara que convive con su progenitora en una vivienda de alquiler y no trabaja

TERCERO- Decisión del Tribunal

.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

- Sobre la patria potestad

No procede modificar las medidas paternofiliales actualmente vigentes en el punto referido al ejercicio de la patria potestad sobre el menor, debiendo mantenerse este ejercicio como compartido por ambos progenitores toda vez que, no existiendo condena del padre por cometer delito alguno contra el hijo,ya que a fecha actual existe una resolución firme que acuerda el sobreseimiento y archivo de las diligencias penales que venian sustanciandose contra Geronimo no existe fundamento, ni razón alguna para privar al padre del ejercicio de esta función con respecto del hijo menor

Por otra parte , no puede obviarse el daño que a un menor de seis/siete años, se le puede ocasionar privándosele, de modo radical, de la compañía y del aporte afectivo de uno de sus progenitores con el que presentaba, en su momento, un vínculo afectivo natural y estrecho si se llega a la conclusión judicial de que no existe base racional suficiente para considerar que éste cometió delito alguno contra el mismo.

En definitiva ,firme el auto del juzgado de instrucción n º 5 de esta capital acordando el sobreseimiento y archivo de las diligencias penales debe decaer la petición de la recurrente al no concurrir circunstancia ninguna que justifique la prosperabilidad del motivo de recurso analizado

-Sobre el derecho de visitas y comunicaciones

La sentencia de instancia establece : 'Sobre el régimen de visitas y comunicaciones

B.- En el momento en que recaiga auto de sobreseimiento firme o sentencia absolutoria firme en el proceso penal de Diligencias Previas 421/20 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad , se efectuará una revisión del régimen de estancias y comunicaciones del padre con el hijo establecido en el apartado A), revisión que se realizará en este mismo proceso civil mediante resolución judicial que se dictará con forma de Auto, previa la emisión de un nuevo informe por parte del Equipo Psicosocial Judicial que deberá realizarse por un especialista en psicología previa entrevista con las partes y exploración del menor y previa observación de la interacción del menor con la madre y con el padre y a la vista, asimismo, de los informes que se hayan ido emitiendo, sobre el desarrollo de las estancias supervisadas, por el Punto de Encuentro.'

Dicho pronunciamiento nos lleva a cuestionar la efectividad de la decisión que pueda adoptar este Tribunal al respecto puesto que ya se tiene constancia de la resolución que ha puesto fin al procedimiento penal y su caracter absolutorio

En todo caso , en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y como quiera que se cuestionan aspectos económicos directamente relacionados con la medida ,procedemos a su análisis

El juzgador de instancia declaraba en su sentencia :'entendemos que, en una situación como la planteada, en que no parecía existir indicador de rechazo alguno en el menor respecto de su padre en el mes de junio de 2020, debe conciliarse el derecho a la seguridad del menor -y a evitar al mismo la más mínima posibilidad de riesgo- con el derecho del mismo a relacionarse con su progenitor masculino y a beneficiarse de la compañía de éste y del aporte afectivo que el mismo pueda suministrarle, entendiéndose que, en las circunstancias actuales, hasta el momento en que el proceso penal DIP 421/20 del Juzgado de Instrucción nº 5 finalice con carácter firme, debe establecerse un régimen de estancias padre-hijo en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de éste y de modo supervisado por los profesionales del centro. '

Logicamente la decisión de que los encuentros padre -hijo tengan lugar , para evitar cualquier situación de riesgo para el menor , bajo supervisión y en un punto de encuentro, lejos de contravenir el principio de justicia rogada ,contribuye a garantizar la seguridad y bienestar del menor ,que es el interés máximo a tutelar ; es más en este caso el desarrollo de las visitas en la forma establecida va a permitir disponer de información objetiva y fiable acerca de aspectos sustanciales de la relación padre-hijo,que deberá servir para detectar cualquier indicador d e malestar o rechazo en el menor hacia la figura paterna

Pues bien ,amparándonos en lo ya expuesto y teniendo en cuenta los argumentos que han sido indicados al resolver sobre la petición de privación de la patria potestad la Sala rechaza la pretensión de la parte recurrente en orden a suprimir el régimen de visitas y comunicaciones del menor con su padre teniendo presente ademas el daño que, a un menor se le puede ocasionar privándosele, de la compañía y del aporte afectivo de uno de sus progenitores con el que presentaba, en su momento, un vínculo afectivo natural

-Sobre la distribución de los gastos de desplazamiento

La sentencia de instancia establece en tal sentido :'resulta evidente que, consecuencia del traslado de la madre con el menor a la provincia de León y consecuencia del régimen de estancias del padre con el hijo que, por la presente, se establece, van a generarse unos gastos, relevantes, como consecuencia de los desplazamientos del padre para acudir a ver a su hijo a la provincia de León y para retornar después a su lugar de residencia en esta provincia de Guipúzcoa, Desplazamientos que están previstos se realicen, por el momento, en dos ocasiones cada mes, resultando, por ende, al ser viajes de ida y vuelta, un total de cuatro desplazamientos DIRECCION001-León y León DIRECCION001 en cada periodo temporal de 28 días. Este gasto de desplazamiento, en cuanto relacionado con el hijo y su derecho a mantener relación con su padre, puede conceptuarse como 'gasto extraordinario'.

Y también resulta obvio y evidente que, caso de no haber trasladado la madre al menor a la provincia de León, este gasto no existiría por lo que, habiendo sido ella quien, de modo unilateral y con infracción de las normas legales reguladoras del ejercicio de la patria potestad, ha impuesto esta nueva realidad generadora de este gasto extraordinario antaño inexistente, concluimos que ha de ser ella también quien, de modo íntegro, asuma la totalidad este gasto extraordinario. Ello en la medida en, abonando el padre como abona todas sus obligaciones pecuniarias para con su hijo, 300 euros al mes de pensión alimenticia (cantidad que, prácticamente, alcanza para la satisfacción de todas las necesidades alimenticias ordinarias del hijo), así como el 50% de los gastos extraordinarios, inclusión hecha del coste de los libros escolares, no resulta justo sea él quien deba también soportar, en todo o en parte, estos gastos de traslado generados por una decisión adoptada unilateral e irregularmente por la madre.

Por todo ello, se establece que se considerarán gastos extraordinarios del menor los que se originen como consecuencia del traslado del padre a la localidad de residencia del menor en la provincia de León (o al Punto de Encuentro más próximo a esta localiadd) para cumplir el régimen de estancia establecido judicialmente y los que se origen, asimismo, como consecuencia del regreso del padre, tras la estancia correspondiente con su hijo, a su localidad de residencia en esta provincia de Guipúzcoa. Estos gastos extraordinarios serán abonados de modo íntegro por la madre, previa presentación por el padre, a día uno de cada mes, de los correspondientes recibos de pago (combustible, peajes, billete de tres o de autobús...).'

Y en base a ello concluye:

' Se modifica el subapartado Gastos Extraordinarios del apartado D) de la estipulación segunda segunda del Convenio Regulador de 19 de septiembre de 2019, aprobado por sentencia de 31 octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos de medidas hijos no matrimoniales 548/2019, en el sentido de que se añade entre el párrafo segundo y tercero de mismo, dos párrafos nuevos con con la siguiente redacción:

'Se consideran, asimismo, gastos extraordinarios del menor, el coste de los libros escolares que se adquieren al inicio de cada curso escolar en el mes de septiembre, coste que habrá de ser asumido por mitad entre ambos progenitores, previa presentación por quien ostente la custodia al otro de la factura de pago correspondiente.

Asimismo, se consideran gastos extraordinarios del menor los que se originen como consecuencia del traslado del padre a la localidad de residencia del menor en la provincia de León (o al Punto de Encuentro más próximo a esta localiadd) para cumplir el régimen de estancia establecido judicialmente y los que se origen, asimismo, como consecuencia del regreso del padre, tras la estancia correspondiente con su hijo, a su localidad de residencia en esta provincia de Guipúzcoa. Estos gastos extraordinarios serán abonados de modo íntegro por la madre, previa presentación por el padre, a día uno de cada mes, de los correspondientes recibos de pago (combustible, peajes, billete de tres o de autobús)'

Es doctrina jurisprudencial reiterada que los gastos extraordinarios son, en principio, aquellos no comprendidos dentro de la obligación prevista en el art. 142 del Código Civil , que sienta una noción muy amplia de alimentos en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del Código Civil . No se trata, pues, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del Código Civil y 775 de la LEC . Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

En el presente caso la patria potestad se atribuye de forma compartida a ambos progenitores , por lo que las decisiones han de ser adoptadas, bien de forma conjunta, bien con consentimiento expreso o tácito del otro progenitor. Es la urgencia, la que determina la necesidad que dispensa de la obtención previa del consentimiento. Si no existe tal urgencia, lo que procede es el acuerdo entre los progenitores, y, de no existir, habrá de acudirse al mecanismo judicial

La doctrina jurisprudencial sobre el modo de articular los traslados para el desarrollo del régimen de visitas, caso de distancia entre los domicilios de los progenitores, se contiene en la Sentencia nº 664/2015 del Alto Tribunal de 19 de Noviembre de 2015 , pues aun cuando no son propiamente gastos extraordianrios merecen una respuesta y en tal sentido deben ser abordados como tales ,establece lo siguiente :

' para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

Y en relación al coste económico de tales traslados la Sentencia nº 529/2015 de la Sala 1ª de 23 de septiembre de 2015 mantiene que, ante la ausencia de traslado caprichoso por parte de uno de los progenitores, no deben recaer sobre él la totalidad de los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visita, valorando también la cuantía de los mismos a fin de evitar la repercusión de la totalidad de dichos gastos, al ser cuantiosos, en uno solo de los progenitores.

Dice tal resolución 'de acuerdo con lo que ya declaramos en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 , es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. En base a ello, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre, (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. Se establece un fin de semana al mes (salvo en los meses de vacaciones, Navidad, Semana Santa o verano), que podrá elegir el padre, para el ejercicio del derecho de visita (tal y como solicitó), pudiendo unirlo a un puente. El padre podrá tener consigo al menor, la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de vacaciones en el verano. En lo demás se mantienen las medidas pactadas por las partes en el proceso de divorcio de común acuerdo.'

En el presente caso como declara el juzgador de instancia se parte de una realidad material impuesta de modo unilateral por la madre ,sin obtener el consentimiento del padre -con quien comparte el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo a fecha actual-, ni autorización judicial, trasladando su domicilio en San Sebastián hasta la localidad leonesa de DIRECCION000 en verano de 2020, escolarizando al menor , en septiembre de 2020, en el curso correspondiente, en el colegio DIRECCION002 de DIRECCION000, donde el menor, por ende, se halla cursando sus estudios desde entonces.

Hemos de señalar, de antemano, que este traslado del menor se ha realizado por la madre infringiendo las normas legales relativas al ejercicio de la patria potestad sobre el menor ( artículo 156 del Código Civil) pues, estando establecido un ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores e incidiendo la decisión relativa a la fijación del domicilio del menor en el ámbito del ejercicio de la patria potestad, la madre ni ha solicitado - ni obviamente, obtenido- el consentimiento del padre para trasladar a la provincia de León el domicilio del menor ni ha promovido tampoco el correspondiente expediente judicial para obtener del órgano judicial correspondiente, en defecto de consentimiento del padre, autorización para la realización de dicho traslado.

En todo caso se parte de la necesidad de regular las visitas partiendo de una realidad incontestable como es que el menor y su padre residen en localidades que se encuentran a una distancia de más de 300 km presentándose como solución más lógica y acorde a los intereses del menor aquella que establece que sea al padre quien se traslade al lugar de residencia del menor , evitándose de ese modo someter a este a largos viajes

En estrecha relación con el último de los motivos de apelación que se analiza debemos indicar que el cambio de domicilio de la madre , no queda suficientemente justificado ; no ha quedado probado que respondiera a motivos laborales ,así manifestó que en la fecha del Convenio (septiem bre de 2019 )no trabajaba y tampoco lo hace en la actualidad ,y lo cierto es que como consecuencia de ello se obliga al progenitor no custodio a realizar una serie de desplazamientos periódicos , que generan numerosos gastos no solo por razón del desplazamineto en si, gasolina, peajes , sino tambien por razón de la,necesidad de buscar un de alojamiento en el que sin duda se ve obligado a permanecer con el niño cada vez que se desplaza

Ha quedado de manifiesto que la recurrente ahora reside con su madre en un piso arrendado por el que abonan la suma de 270 euros al mes y en cuanto a los gastos del hijo, el mismo acude a un colegio público por el que no abona cuota alguna.

El padre tanto antes, en septiembre de 2019, como ahora, percibe una suma mensual de 1200 euros y reside con sus padres por lo que su situación económica no ha variado, y está conforme con continuar abonando la suma de 300 euros al mes que se pactó en su momento.

No se han producido cambios relevantes en las circusntancias económicas de los litigantes ,permaneciendo estas inalteradas desde que se establecio en el Convenio Regulador el régimen de contribución a los alimentos y gastos extraordinarios del menor

La jurisprudencia indica la necesidad de atender a criterios de prudencia al analizar la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica, así Sentencia nº 83/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 2018

Pues bien , en vista de cuanto ha sido expuesto estamos en disposición de mantener el criterio acogido por el juzgados de instancia respecto a la contribución a los gastos de desplazamiento ya que en el caso presente de nuevo se advierte un importante déficit probatorio sobre los motivos que dieron lugar al cambio de domicilio de la madre , pues si bien tiene en la localidad de DIRECCION000 su actual residencia no consta que actualmente tenga trabajo retribuido , limitandose a señalar que 'vive de ahorros '

Faltando la acreditación de tal extremo, no puede entenderse inadecuada la ponderación que se hace en instancia sobre el modo de abono de los gastos de desaplazamiento

En ese sentido estimamos razonable la decisión del juzgador de instancia procediendo en consecuencia la confirmación íntegra de aquella

CUARTO-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta instancia

QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Juliana contra la sentencia de 2 de febrero de 2021 dictada por el juzgado de Violencia sobre la mujer de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las cotas causadas en esta alzada

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 2394 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.