Sentencia Civil Nº 15/1998, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/1998 de 24 de Septiembre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA Núm. 15/98

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Presidente Excmo. Sr.

Don José Ramón Vázquez Sandes

Magistrados Ilmos. Sres:

Don Juan José Reigosa González

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García

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A Coruña, veinticuatro de setiembre de mil novecientos noventa y ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan al margen, vio el recurso de casación núm. 11 de 1998, interpuesto en

nombre y representación de don Jose Daniel y don Arturo ,

por la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, bajo la dirección del letrado don Arturo Estévez

Álvarez, contra la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Pontevedra (Sección 3º) el 29 de enero de 1998, en el rollo 132/97 , conociendo en apelación de los autos de juicio de menor cuantía

núm. 145/96, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Vigo, sobre acción negatoria de

servidumbre de paso, siendo recurridos los demandantes don Pedro , Información Periódicos S.L., don Pedro Antonio y doña Maite , representados por el

procurador don Antonio Pardo Fabeiro y asistidos por la letrada doña María Jesús Rodríguez

Rivada.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Saavedra Rodríguez.

Antecedentes

Primero.- Los aquí recurridos formularon demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vigo con fecha de registro de entrada de 9 de febrero de 1996, ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso sobre determinadas fincas de su propiedad, que describen, y sobre las que los demandados pretenden tener derecho de paso, en la que solicitaban, después de fundamentar en derecho su pretensión, que se dictase sentencia por la que se declare la libertad de las fincas de su propiedad, descritas en los hechos 1°, 2° y 3°, y que no deben dichos terrenos ni servidumbre de paso ni ninguna otra en favor de los demandados, y que se condene a estos a pasar por tal declaración, cesando en las perturbaciones que vienen ocasionando desde el año 1994, con imposición de costas a los demandados.

Admitida que fue la demanda y emplazados en legal forma los demandados, comparecieron oponiéndose a ella alegando su derecho de paso y formulando además reconvención, para terminar solicitando que se desestimase la demanda y se declarase que las fincas propiedad de los demandados-reconvenientes que se describen en los hechos 4° y 5° del escrito, tienen derecho de paso a pie y con carro por el camino de servicio que atraviesa las fincas de los actores- reconvenidos, con imposición de las costas. Dado traslado a la parte actora del escrito, se opuso a la reconvención, reiterando la petición de que se estimase la demanda y se desestimase la reconvención.

Al anterior juicio se acumuló el que lleva el número de registro 826/96, en el que se contienen iguales súplicas y reconvenciones, que fue contestado por los actores en igual sentido.

Celebrada la preceptiva comparecencia, se abrió un período probatorio en el que se practicó aquélla que, propuesta por las partes, fue admitida, con el resultado que figura en autos.

Con fecha de 26 de febrero de 1997 el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vigo dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente las demandas acumuladas formuladas por el procurador Sr. Nieto Quiles en la representación que ostenta de don Pedro , don Plácido , doña Julieta , don Pedro Antonio , doña Maite e Información Periódicos S. L. contra don Jose Daniel y don Arturo , declaro la libertad de las fincas propiedad de los demandantes, descritas en los hechos 1 °, 2° y 3° de la demanda, al no deber dichos terrenos, ni servidumbre de paso ni de cualquier otra clase en favor de las de los demandados, y condeno a estos a estar y pasar por tal declaración, cesando en las perturbaciones que vienen ocasionando desde el año 1994 y al pago de las costas causadas, y desestimando las reconvenciones formuladas por dichos demandados contra los actores, debo absolver y absuelvo a estos de las mismas, por lo que se condena a los reconvenientes al pago de las costas causadas.

Segundo.- Contra la anterior sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite. Una vez emplazadas las partes; se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Pontevedra. Personadas las partes en el órgano de apelación, se les dio el preceptivo traslado para instrucción; la vista del recurso se celebró el día 28 de enero de 1998, con el resultado que consta en el acta extendida al efecto.

Seguidamente, con fecha de 29 de enero de 1998, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó-sentencia con la siguiente parte dispositiva: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Daniel y don Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Vigo número 1, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 0145/96 , la que confirmarnos íntegramente, con expresa imposición de las costas al apelante.

La Audiencia fundamenta su resolución en los razonamientos jurídicos de la de primera instancia que acepta íntegramente, añadiendo que el artículo 25 de la Ley de derecho civil de Galicia de 24 de mayo de 1995 (LDCG), no tiene carácter retroactivo en lo que atañe a la adquisición por usucapión de las servidumbres de paso, sobre la base de lo que imponen los principios que informan las disposiciones transitorias del Código civil, a los que se remite la disposición transitoria 4º de la Ley de derecho civil de Galicia , singularmente el que impone el respecto a los derechos adquiridos y la irretroactividad de las leyes impuestas por el artículo 2.3 del Código civil dado que la Ley gallega nada dispone de contrario.

Tercero.- Los demandados, en escrito con fecha de registro de 7 de abril de 1998, formalizaron recurso de casación ante esta Sala, que fundamentaron en un sólo motivo que seguidamente se analizará, y que fue admitido por auto de 29 del mismo mes.

Los demandantes-recurridos formularon su oposición al recurso en escrito con fecha de entrada de 25 de mayo siguiente.

Por providencia de 3 de setiembre de 1998, se modificó la fecha inicialmente señalada para votación y Fallo, que quedó definitivamente fijada para el día 8 de setiembre siguiente, a las 11 horas, en que efectivamente tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- El único motivo del presente recurso de casación, interpuesto al amparo del artículo 2°, apartado 1°, de la Ley 11 /93, de 15 de julio del Parlamento de Galicia , denuncia la infracción del artículo 25 de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, también del Parlamento gallego, de derecho civil de Galicia .

Argumenta al efecto, que en el presente litigio los demandantes- hoy recurridos- ejercitaron una acción negatoria de servidumbre, con el objeto de impedir el paso de los demandados- aquí recurrentes- por un camino que atraviesa sus propiedades. Y que, contra dicha pretensión, la representación de éstos opuso fundamentalmente que sus mandantes habían adquirido el derecho de paso en virtud de su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante más de veinte años, tal y como permite el artículo 25 citado de la Ley gallega 4/1995 que textualmente dice que: la servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del predio sirviente o por negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en la que aquél se expresase. Igualmente, se puede adquirir por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezase a ejercitarse.

Parte en su argumentación de que ambas sentencias, la de instancia y la de apelación, aceptan como probado que los demandados recurrentes acreditaron la concurrencia en la posesión de los cuatro requisitos legalmente establecidos a efectos de la usucapión, y considera que sobre esa base las sentencias deberían haber desestimado la demanda, por lo que al no hacerlo infringen el precepto citado.

Considera, al contrario que la resolución de instancia y la de la Audiencia, aquí impugnada, que la disposición tiene fuerza retroactiva y que por lo tanto se debió computar el tiempo de posesión del paso ejercitado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995 de derecho civil de Galicia, y concluye, en apoyo de su tesis, exponiendo las razones de derecho en que la fundamenta: 1°) Interpretación gramatical de lo dispuesto en el citado artículo 25. 2°) El artículo 25 contiene una norma específica de derecho transitorio. Y 3°) Por aplicación de la disposición transitoria 1ª del Código civil a la que se remite la transitoria 4ª de la Ley gallega 4/1995 .

Segundo.- Dejando a un lado la cuestión relativa a si la declaración fáctica de la sentencia objeto de recurso da por probado que la posesión de los demandados-recurrentes sobre el camino litigioso reuniese los requisitos de ser pública, pacífica, ininterrumpida y por más de veinte años, afirmación de los recurrentes que es cuestionada expresamente de adverso en su escrito de impugnación del recurso, y que de ser de esta otra forma llevaría consigo la desestimación del motivo y como consecuencia del recurso, es preciso analizar como primera cuestión el debate jurídico de fondo sobre la posible retroactividad del artículo 25 de la LDCG en el punto relativo a la adquisición por prescripción de la servidumbre de paso, dando así respuesta por parte de esta Sala a un problema que está generando creciente litigiosidad y sobre el que ya se produjo abundante literatura jurídica, al tiempo que se resuelve el recurso planteado.

Tercero.- El problema sobre la posible retroactividad de lo dispuesto en la parte final del repetido artículo 25 de la LDCG , sobre la adquisición de las servidumbres de paso por usucapión, plantea dos interrogantes básicas a las que es necesario dar respuesta. La primera es la de si el citado párrafo contiene una norma de derecho transitorio clara a favor de la retroactividad, y la segunda, para el caso de una respuesta negativa, es la de como se soluciona el dilema jurídico a la vista de los principios que informan las disposiciones transitorias del Código civil, a los que se remite la disposición transitoria cuarta de la LDCG para dar respuesta a los demás problemas de derecho intertemporal que se planteen a causa de su entrada en vigor (los relativos a los arrendamientos rústicos y a las aparcerías los contempla específicamente en las disposiciones transitorias 1º, 2º e 3º).

Conviene, no obstante y con carácter previo, recordar que la norma básica que preside nuestro ordenamiento jurídico en materia de derecho intertemporal ( art. 4.3 del Código civil ) es la contenida en el artículo 2.3 del Código , que establece que: las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario, que debe prevalecer en los casos dudosos o de no constancia inequívoca de la retroactividad de la ley nueva, a modo de presunción iuris tantum de irretroactividad de la norma ( SSTS 29-4-86 y 19-4-88 ).

Cuarto.- Abordando desde esa óptica el análisis del texto de la parte final del artículo 25 de la LDCG que indica que la posesión ad usucapión comenzara a contarse desde el momento en que empezase a ejercitarse, utilizado por el recurrente y por una parte, ciertamente minoritaria, de la doctrina para defender la retroactividad de la ley en este punto, lo primero que procede destacar es que no es un precepto claro e inequívoco a favor de la retroactividad, ya que por un lado no hace referencia alguna a la vigencia de la ley nueva, como por ejemplo lo hace la norma correlativa del País Vasco (la posesión de una servidumbre de paso comenzada antes de la vigencia de esta ley aprovechará al poseedor para efectos de su adquisición por prescripción), con lo que no es claro si se refiere al pasado o sólo al futuro a partir de la vigencia de la norma, que es su vocación ordinaria.

Por otro lado es necesario también destacar, que admite otro tipo de interpretación, como puso de relieve un sector de la doctrina, totalmente ajena al derecho transitorio. En ese sentido el texto citado se limitaría a configurar como positiva la servidumbre de paso, indicando que el tiempo de posesión se cuenta, por pertenecer a ese tipo de servidumbres, desde que aquella comienza a ejercitarse, y no desde que el titular de la finca sirviente realiza actos obstativos al ejercicio de las facultades que el derecho real confiere, siendo muy significativa al respecto la casi idéntica redacción del precepto con lo dispuesto en el artículo 538 del Código civil cuando se refiere a las servidumbre positivas.

En segundo lugar, es necesario constatar que los trabajos preparatorios de la LDCG no aclaran tampoco cual fue la voluntad al respecto del legislador de Santiago, pues si bien es cierto que el precepto es fruto de la presión ejercitada por los juristas gallegos para que se reglamentase con urgencia el derecho a prescribir las servidumbre de paso en nuestro derecho, ya desde el Primer Congreso de Derecho Gallego celebrado en A Coruña en el año 1972, no hay constancia en los trabajos de la Comisión parlamentaria ni en la exposición de motivos de la Ley, de que se quisiese dar efecto retroactivo a la norma.

Tampoco, desde el punto de vista finalista de la Ley, puede hablarse de la retroactividad tácita de la misma, pues el precepto en ese punto ni se encuentra en los limitados casos admitidos por la jurisprudencia: disposición que condena, como incompatible para su fines morales y sociales, la situación anteriormente constituida (a titulo de ejemplo SSTS 3-2-1914, 22-11-1918, 26-1-1989 de la Sala Contencioso-Administrativo, 5-7-1988 de la Sala de lo Social y STC 9/1981 de 31 de marzo ), disposición interpretativa de otra norma ( SSTS 11-3-75 y 5-7-1986 de la Sala de lo Social), o disposición que tenga por objeto el establecimiento de un régimen general y uniforme ( SSTS 26-5-1969, y las repetidas de 5-7-1988 de lo Social y la del TC 9/1981, de 31 de marzo ); ni es obligado pensar que dada su finalidad debe tener aplicación retroactiva necesaria, ya que la voluntad del legislador gallego bien pudo ser la de establecer un período de tiempo prolongado para la plena efectividad de una norma que rompe con la estructura consolidada por el Código civil a lo largo de más de un siglo.

En conclusión, pues, hay que decir que no se puede hacer una interpretación inequívoca del precepto que conduzca a una aplicación retroactiva de norma, por lo que debe prevalecer la vía atractiva de lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código civil a favor de la irretroactividad.

Quinto.- Es preciso, en consecuencia, buscar la solución en los principios que informan las disposiciones transitorias del Código civil, a los que se remite la transitoria cuarta de la LDCG, a falta de disposición transitoria de aplicación específica tanto en la Ley como en el Código.

En el frontispicio de ellas se encuentra a modo de lema interpretativo de todas la siguiente declaración, que puede considerarse el primero y principal principio que la informa: las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior no tendrán efecto retroactivo.

Los principios o reglas generales se encuentran, además de en el párrafo inicial, en las cuatro primeras transitorias, siendo especiales las restantes, excepto la 13ª que contiene una norma de analogía iuris, idéntica a la contenida en la transitoria 4ª de la LDCG.

Estos principios básicos los resume la doctrina de la siguiente forma:

1°) Irretroactividad en todo aquello que la nueva normativa pueda perjudicar derechos ya adquiridos antes de la entrada en vigor de la ley nueva, que se reconocen explícitamente en la extensión que tenían de acuerdo con la legislación bajo la que nacieron, aunque la ley nueva no los contemple o los reglamente de forma diferente (regla 1 ).

2°) Validez de los actos y contratos celebrados bajo el imperio de la ley vieja, siempre que fuesen válidos de conformidad con ella (regla 2ª).

3°) Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o privativas de derechos de los actos u omisiones carentes de sanción en la ley anterior, excepto que la sanción fuese más benigna (regla 3ª).

4°) Retroactividad de las normas relativas al ejercicio, duración y procedimiento para hacer valer los derechos y acciones (regla 4ª).

Por último es obligada la referencia al artículo 1939 del Código civil dada su condición de norma transitoria, según tiene declarado la jurisprudencia ( STS 16-11- 1988 ), incluso con carácter previo a las otras por su condición de norma más antigua. Específico para la prescripción, no es de aplicación directa al supuesto que nos ocupa, dado que la LDCG reglamenta ex novo la usucapión de las servidumbres de paso y el artículo 1939 se refiere sólo a la distinta reglamentación de la prescripción dada por la ley nueva en relación a la derogada, más, en todo caso, mantiene el principio de que la ley nueva se aplica en exclusiva a la prescripción comenzada después de su vigencia, y sólo excepcionalmente (plazos) puede hablarse de su aplicación retroactiva de forma limitada.

La aplicación de estos principios obliga a pronunciarse por la irretroactividad de lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 de la LDCG , como así lo hicieron tanto la sentencia del Juzgado número 1 de Vigo como la recurrida de la Audiencia de Pontevedra (Sección 3º), y como unánimemente en sus resoluciones lo vienen haciendo todas las Audiencias gallegas (es preciso señalar que el criterio sostenida inicialmente por la Audiencia de Ourense en su sentencia de 19-3-1996 fue modificado con posterioridad por la de 10-3-1997 ).

Tanto si se contempla el problema desde el prisma de los derechos adquiridos en la extensión que tenían reconocida por la ley vieja, (prefacio y transitoria 1º) como si ve desde la óptica de la inactividad del dueño de la finca sirviente que carecía de sanción en la legislación anterior (transitoria 3º), y también si se mira al momento en que deben comenzar a computarse los plazos prescriptivos (artículo 1939), la conclusión es siempre la de la irretroactividad de la ley nueva.

La seguridad jurídica, predicamento del principio de irretroactividad de las leyes consagrado en nuestro derecho ( artículo 9.3 de la Constitución española ), debe prevalecer sobre la carencia de mandato expreso en contrario del legislador.

Sexto.- En conclusión, es necesario desestimar el motivo y con él el recurso, confirmando la resolución objeto del mismo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta casación ( artículo 4 de la Ley 11 /1993 del Parlamento Gallego ), pero con declaración de la pérdida del depósito constituido al que según el artículo 1715 de la Ley de enjuiciamiento civil se le dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades

constitucionalmente conferidas por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Daniel y don Arturo contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el veintinueve de enero de mil novecientos noventa y ocho , conociendo en apelación de los autos de menor cuantía número 145/96 procedentes del Juzgado número 1 de Vigo, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el mismo, pero decretando la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, con la advertencia de que contra ella no cabe recurso alguno. Remítase testimonio junto con el rollo y los autos correspondientes a la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, lo mandamos y lo firmamos.