Sentencia Civil Nº 15/2004, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 18/2004 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00015/2004

SENTENCIA ART 465.4

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 15/03

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

DON EMILIO RAMÓN VILLALAÍN RUÍZ.

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA.

En la ciudad de AVILA, a veintidós de Enero de dos mil cuatro.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 506/2002, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 18/2004; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª. LUCIA PLAZA CORTAZAR, dirigido por la Letrado Dª. DOLORES MENA MAÑOSO, y de otra como recurridos D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª. BEATRIZ GONZALEZ FERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. CESAR VALENTIN QUIROGA DIAZ y D. Pedro , representado por la Procuradora Dª. Mº JESUS SASTRE LEGIDO y dirigido por el Letrado D. Pedro .

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.003, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Eusebio contra D. Pedro y D. Pedro Enrique se condena a los demandados a la retirada del toldo o parte del toldo instalado encima del arco situado frente a la fachada del local en el que la actora desarrolla la actividad comercial, siendo línea divisoria la de ambas propiedades.

Sin costas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia se alza el demandado de primer grado D. Pedro Enrique quien por medio de su dirección letrada insta su revocación, y, consiguientemente, la desestimación de la demanda inicial que presentó D. Eusebio .

Los hechos que se debaten son bien sencillos: D. Eusebio es el propietario de un local de negocio dedicado a farmacia en la PLAZA000 de esta Ciudad, ubicado en el interior de unos soportales.

El recurrente D. Pedro Enrique es el dueño de un local de negocio ubicado junto al local anterior a la derecha, según se les observa desde el interior de la plaza.

Este último local D. Pedro Enrique lo tiene cedido en arrendamiento a D. Pedro quien lo explota como negocio de prendas de vestir bajo el nombre comercial de " DIRECCION000 ".

D. Pedro Enrique obtuvo licencia administrativa para la instalación de tres toldos del Ayuntamiento de Ávila en fecha 16 de Enero de 1.995.

Amparado en esa licencia D. Pedro siguió colocando los tres toldos en tres arcos de los soportales de dicha plaza, tapando uno de ellos, el colindante con el negocio de Farmacia, gran parte de la fachada y de los signos distintivos comerciales de ésta, que no pueden ser vistos desde la plaza, fuera de los soportales.

El titular de la farmacia D. Eusebio pide que se condene a los demandados a retirar la parte del toldo instalado encima del arco situado frente a la fachada del local de la botica, por las razones apuntadas, y, además, porque le quita la luz que proviene de la plaza, oscureciendo el interior del local.

La Sentencia de instancia estimó esta petición, y contra dicho pronunciamiento se alza D. Pedro Enrique , y, como ya se ha apuntado, pide su revocación. Los motivos que invoca para sustentar su recurso se pueden resumir de la manera siguiente:

1º) El Juzgador "a quo" ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues los toldos están colocados desde que se obtuvo la licencia, llevando colocados más de 8 años, sin que el actor inicial, aquí apelado, mostrara su oposición a su instalación. Invoca, por ello la prescripción de la acción.

2º) Los toldos, principalmente, no se colocan con fines publicitarios, sino para proteger la mercancía expuesta en el escaparate de los rayos de sol, para impedir que se deterioren sus artículos por el calor que se acumula dentro del mismo.

3º) Todos los arcos tienen toldos cubriendo cada uno de los negocios situados enfrente de ellos.

SEGUNDO.- Ciertamente no explicita el recurso la clase de prescripción que se alega, pues aunque, en principio parece indicar que lo que ha prescrito es la acción para poder pedir la retirada del toldo, lo cual significaría una prescripción extintiva (vid art. 1.961 y ss del C. Civil), después parece indicar el recurrente que habría adquirido algún derecho, dado que desde que se instalaron los toldos ya han pasado ocho años (prescripción adquisitiva), y su uso fue continuo.

Sin embargo, ni una ni otra clase de prescripción puede ser aplicables al presente caso, pues al tratarse de bienes demaniales municipales, no son susceptibles de usucapión (vid S.T.S. de 7 de Octubre de 1.972), sino que su utilización, en algunos casos, está sometida a licencia administrativa.

Si se observa, además, lo que el Ayuntamiento de Ávila hizo fue conceder una licencia de obras para la instalación de los toldos; y el Servicio Territorial de Cultura y Turismo de la Junta de Castilla y León autorizó la instalación: Y se indica tres toldos rotulados con las características que se describen en la solicitud, (vid folio 58 vto), sin que el recurrente acompañe copia de la solicitud, donde, presuntamente, podría constar el alcance de esa autorización (extensión, medidas de toldos, etc).

TERCERO.- El segundo motivo de recurso es, asimismo, inviable, pues nada impide al que explote el local, proteger sus mercancías de los rayos de sol por otro procedimiento (persianas, cristales ahumados, etc).

El problema a determinar es, si con la autorización dada por la autoridad administrativa, que, lógicamente, siempre se otorga sin perjuicio de tercero, el demandante inicial puede verse perjudicado. Y si teniendo en cuenta lo anterior se produce un abuso del derecho.

La doctrina del abuso de derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado, que, por ello no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso.

El referido concepto de abuso del derecho, como principio general, tuvo su plasmación legal en nuestro derecho positivo en la reforma del Titulo Preliminar del Código Civil realizada por la Ley de Bases de 17 de Marzo de 1.973, desarrollada por Decreto de 31 de Marzo de 1.974, concretamente en lo dispuesto en el art. 7-2 del C. Civil, y después recogido programáticamente en el art. 11-2 de la LOPJ, refundiendo dicha normativa la doctrina jurisprudencial establecida a partir de la S.T.S. de 14 de Febrero de 1.944, que ha sido consolidada por numerosas Sentencias posteriores (vid Ss. 30 de Junio de 1.970, 4 de Julio de 1.973, 2 de Junio de 1.981, 14 de Febrero de 1.986, 11 de Mayo de 1.991, 5 de Abril de 1.993, 13 de Febrero de 1.995 y 6 de febrero de 1.999).

Los requisitos esenciales para que pueda operar esta construcción jurídica son los siguientes: a) Que exista una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación, y que por ello la ley le debe privar de protección; b) Una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos o perjudiciales a otro; c) Que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación, y, en su caso de indemnización.

El primer requisito se da en el presente caso, pues se concede una autorización administrativa para la instalación de tres toldos rotulados en los soportales de la PLAZA000 . No se concreta que puedan estar ubicados en tres arcos de los soportales; Pues, no se acredita (la actora no lo prueba) las medidas de cada toldo y su ubicación exacta.

Puede ser tal y como están instalados (vid fotografía al folio 60), pero bien podría ser que cada toldo tuviera una anchura inferior.

También se da el segundo requisito, pues consta que se ha producido una actuación extralimitada del demandado; y ello porque uno de los toldos tapa la fachada del local destinado a farmacia, del que es propietario el actor. Se constata que tal instalación le priva de luz, y cubre los rótulos de su establecimiento. Y, en este caso tiene más importancia, porque a escasos metros existe otro local de negocio, también dedicado a farmacia, con lo que éste tiene despejada su publicidad, y el del actor de primer grado, aquí apelado, no.

Lógicamente se debería presumir la buena fe en el Demandado, aquí recurrente, cuando obtuvo autorización para la instalación de los toldos; pero a partir de que colocó una de los toldos frente a la fachada del local contiguo, ya supone un uso anormal de ese derecho, porque pone en cuestión la razón por la que tal ubicación tenga lugar sin obtener la oportuna autorización expresa o audiencia del titular del local a quien se va a reducir luz y visibilidad.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, y se confirma la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante por aplicación del art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la Sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.003 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Avila en el Juicio Verbal nº 506/02, del que el presente Rollo dimana, Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el recurso que cabe contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.