Sentencia Civil Nº 15/2005, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 279/2004 de 27 de Enero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 15/2005

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

En Pamplona/Iruña, a 27 de enero de 2005.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 279/2004, derivado del Juicio ordinario nº 573/2003, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada Dª Maite , representada por el Procurador D. RAFAEL ORTEGA YAGÜE y asistida por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu, D. Rogelio , y Dª Estefanía , representados por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO, y asistidos del Letrado D. Jose Luis Equiza Larrea, D. Alonso y Dª Asunción , representados por la Procuradora Dª CAMINO ROYO BURGOS, y asistidos del Letrado D. Martin Eugenio Valls Esparza y VIVIENDAS DE NAVARRA, S.A., representada por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García, y asistida del letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu; parte apelada, los demandantes, D. Rafael , D. Pedro Miguel y D. Íñigo , representados por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, y asistidos por la Letrada Dª Idoia Zulet Gale.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario 573/2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la excepción de prescripción, entrando a conocer del fondo de la cuestión debatida y estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Beltrán en nombre y representación de D. Íñigo y de D. Rafael y D. Pedro Miguel dirigidos por los Letrados Sres. Santos y Zulet frente a Dña. Maite representada por el Procurador Sr. Ortega, Viviendas de Navarra, S.A. representada por el Procurador Sr. Laspiur y ambas codemandadas dirigidas por el letrado Sr. Jareño; D. Rogelio y Dña. Estefanía representados por el Procurador Sr. Leache y dirigidos por el Letrado Sr. Equiza; D. Alonso y Dña. Asunción representados por la Procuradora Sra. Royo y defendidos por el Letrado Sr. Valls Esparza, debo condenar y condeno a los referidos demandados a que a su costa y cargo, con arreglo a las normas de la buena construcción y siguiendo los criterios contenidos en el informe elaborado por el perito Sr. Carlos Francisco procedan a la realización de las obras necesarias y suficientes para eliminar y subsanar las humedades, filtraciones y goteras que dañan los locales de los actores; asi como a que, de igual modo, reparen los daños que se hayan producido en las bajeras de aquéllos como consecuencia de las referidas filtraciones, humedades y goteras, incluidos los daños causados en la instalación eléctrica del local nº NUM000 propiedad de D. Pedro Miguel que sean en consecuencia de tales filtraciones, humedades y goteras; y a que indemnicen a D. Pedro Miguel en la suma de 1.200 € y a D. Rafael en 451 €, desestimando la demanda en lo demás, de cuyos restantes pedimentos debo absolver y absuelvo a los demandados. Sin costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por los Procuradores D. Rafael Ortega Yagüe, D. Miguel Leache Resano, Dª Camino Royo Burgos y D. Santos Julio Laspiur García, quienes solicitaron que se revoque la sentencia de instancia, desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por los actores, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

CUARTO.- La parte apelada, D. Rafael , D. Pedro Miguel y D. Íñigo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confimación de la sentencia de instancia, con imposición a los recurrentes de las costas causadas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación nº 279/2004, señalándose el día 24 de Enero de 2005 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores D. Rafael , D. Pedro Miguel y D. Íñigo , propietarios de dos locales comerciales sitos en los números 10 bajo y NUM000 NUM001 de la CALLE000 de Pamplona, formularon la correspondiente demanda frente a los propietarios de las viviendas sitas en los nº NUM002 y NUM002 del citado nº NUM003 de la CALLE000 y de los propietarios de las viviendas nº NUM002 NUM004 y NUM002 NUM005 de la CALLE000 nº NUM000 , al amparo de lo establecido en el artº 9 regla b) de la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los artº 1902 y 1907, ambos del Código Civil, en solicitud de que se condenase a dichos demandados a realizar las obras necesarias y suficientes para eliminar y subsanar las humedades, filtraciones y goteras que producen daños en los locales de los demandantes, y a reparar los daños producidos en las bajeras de los mismos, como consecuencia de esas filtraciones, humedades y goteras, y a que indemnicen a los demandantes en determinadas cantidades.

Basaron los actores la referida pretensión en su afirmación de que los demandados no han cumplido con su obligación de mantener en buen estado de conservación las terrazas de su propiedad, no procediendo a efectuar las oportunas reparaciones, realizando actuaciones negligentes y desatendiendo las mínimas acciones de conservación y preservación de las mismas, provocando con ello los desperfectos y los consiguientes daños sufridos por locales de los demandantes, situados bajo las terrazas de los demandados.

A tal pretensión se opusieron los demandados, invocando "Viviendas de Navarra, S.A.", la excepción de prescripción de la acción, que fue desestimada en la sentencia de instancia, y alegando todos los demandados que las terrazas de que se trata no son privativas suyas, constituyendo un elemento común del inmueble en el que se ubican las viviendas propiedad de dichos demandados, negando, en todo caso, su responsabilidad en relación con los daños afirmados por los demandantes.

La sentencia de instancia desestimó la invocada prescripción y, acogiendo en parte la pretensión actora, condenó a los demandados en los términos señalados en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, al haber considerado el Juzgador de instancia que las terrazas de que se trata son elementos privativos, integrantes de las viviendas de los demandados, estimando, a su vez, que éstos han incumplido con sus obligaciones de mantenimiento en buen estado de conservación de las referidas terrazas, por lo que deben afrontar los daños y perjuicios causados a los demandantes en los términos reflejados en el fallo de la sentencia de primera instancia, reflejado, como hemos dicho, en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución.

Frente a la indicada sentencia se alzan los demandados, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, insistiendo en sus pretensiones deducidas en la primera instancia.

SEGUNDO.- Alegando todos los demandados como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia recurrida, que las terrazas en las que se afirma que se producen las filtraciones en relación con las cuales se pretende la condena de los demandados en su condición de propietarios de tales terrazas, son elementos comunes y no privativos de los referidos demandados, examinaremos inicialmente tal cuestión, con carácter previo, incluso, al examen de la posible prescripción de la acción, que solo es invocada por la parte que la dedujo en la primera instancia, Viviendas de Navarra, S.A., con carácter subsidiario y como última alegación en su escrito de interposición del recurso de apelación.

Y al objeto de determinar la naturaleza privativa o común de las terrazas de que se trata, existen en autos una serie de datos que resultan ser especialmente destacables en orden a concluir lo que proceda en relación con la cuestión debatida.

Así, de un lado, debe destacarse que en la descripción de las diferentes viviendas correspondientes a los pisos primeros propiedad de los demandados, se señala que dichas viviendas tienen una extensión superficial de 89 m2. y 80 dm2, "incluida la terraza interor a patio", señalándose, seguidamente, la distribución de las viviendas, finalizando la descripción de tal distribución con la expresión "además tiene la indicada terraza a patio" o "además de dicha terraza al patio interior".

A su vez, los referidos pisos primeros lindan con caja de escalera u otras viviendas, o con la casa colindante correspondiente y no con el patio.

Así aparecen descritas las referidas viviendas en la declaración de obra nueva y en las correspondientes escrituras públicas de compraventa, notas registrales, etc., constando que en la declaración de obra nueva figura la referencia a todas las viviendas, señalándose que todas ellas tienen "una superficie construida de 79 m2 y 40 dm2, excepto las de la primera planta, que tienen 89 m2 y 80 dm2, contando la "terraza interior a patio".

Por su parte, consta en la referida declaración de obra nueva y en los diferentes documentos a los que acabamos de referirnos, que todas las viviendas de los dos inmuebles nº NUM003 y NUM000 de la CALLE000 tienen un porcentaje de participación idéntico, concretado en el 5%.

De otro lado, en las ordenanzas de la comunidad aparece que "1º Son elementos comunes los enumerados en el artº 396 del Código Civil y los que resultan de la descripción del inmueble...".

Además, en las ordenanzas referidas se señala: "5ª los propietarios de locales comerciales, podrán...; instalar chimeneas de ventilación a través de los patios en forma que no molesten ni perturben el uso a los propietarios y ocupantes de viviendas".

Por su parte, quedó acreditado que, inicialmente, las referidas terrazas de los dos pisos de cada inmueble no se hallaban separadas físicamente entre sí, sino que formaban, de hecho, aparentemente, una sola terraza con un solo sumidero, existiendo únicamente separación entre las dos terrazas del inmueble nº NUM003 y las dos terrazas del inmueble nº NUM000 , siendo años después de la constitución de la comunidad y la declaración de obra nueva, cuando se produjo la ejecución de los muros separadores de las dos terrazas de cada una de las dos comunidades.

Consta, asimismo, acreditado que hasta el mes de octubre de 2002, por lo que se refiere a la comunidad del inmueble nº NUM003 , los gastos correspondientes a las terrazas que nos ocupan, eran satisfechos por dicha comunidad.

Es, por último, indiscutido, el hecho de que las referidas terrazas constituyen, siquiera en parte, la cubierta de los locales de los demandantes.

TERCERO.- Conjugando los referidos datos que acabamos de señalar, consideramos que resulta ser realmente dificultosa y discutible la cuestión que se nos plantea, existiendo datos ciertamente contradictorios, favorables tanto a una como a otra de las dos posibles decisiones a adoptar.

De un lado, a favor de la naturaleza privativa de las terrazas en cuestión, constamos con el relevante dato de que en las descripciones, desde la declaracion de obra nueva, de las viviendas de los pisos primeros de que se trata, se hace constar la existencia de la terraza entre los elementos de que se componen las viviendas, y, además, y muy especialmente, al concretarse la superficie de tales viviendas se incluye, dentro de los metros cuadrados de las mismas, la superficie de las terrazas, no distinguiéndose entre la superficie de éstas y la de la vivienda, sino contemplándose globalmente, en su totalidad, el número de metros correspondientes a la vivienda descrita, entre los cuales se incluye la superficie de las terraza.

Ello sería acorde con la tesis de la parte actora, según la cual las terrazas se encuentran incluídas en el título de las viviendas de los pisos primeros referidos y sin que se refleje que el derecho de sus propietarios se limite al uso exclusivo de las terrazas, dado que solo se hace alusión al hecho de que en la descripción de la vivienda se encuentra incluída la "terraza a patio".

Igualmente, como señala el juzgador de instancia, los linderos correspondientes a los pisos primeros, en ningún caso señalan el patio o la terraza, lo que resultaría ser también acorde con la inclusión en el título de las viviendas de tales patios o terrazas.

Ahora bien, de otro lado, y en sentido contrario a la tesis de la parte actora y acorde con la tesis de las partes demandadas relativa a la naturaleza común de las terrazas de que se trata, también contamos con otros datos contundentes.

Así, por una parte, resulta ser muy expresivo el hecho de que el coeficiente de participación de las viviendas que nos ocupan es idéntico al coeficiente del resto de las viviendas, lo que no es acorde con la circunstancia de que las viviendas de los pisos primeros que nos ocupan tengan mayor superficie que las restantes pues, en tal caso, resultaría ser más razonable que su índice de participación fuere superior al de las restantes viviendas, siendo habitual que dicho índice de participación se corresponda con la superficie de las viviendas, siendo lógico que ostenten diferente participación quienes ostentan diferente superficie.

Por otro parte, el hecho de que las terrazas en cuestión inicialmente se encontrasen abiertas, formando una sola unidad, de hecho, las dos terrazas correspondientes a cada uno de los dos inmuebles que nos ocupan, no resulta ser acorde con su carácter privativo, presentando, por el contrario, una apariencia formal de elemento de naturaleza común.

Es destacable, además, la circunstancia de que las terrazas que nos ocupan son, en parte, cubierta de los locales existentes en los bajos, los que pertenecen a los demandantes, dato este que es naturalmente expresivo de la naturaleza común de las terrazas. Debe tenerse en cuenta a este respecto que, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de febrero de 1992 y 29 de Julio de 1995 "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artº 396 del Código Civil", sentencias estas que, no obstante, prevén la posibilidad de la desafectación de las terrazas y su atribución, como privativas, a los propietarios de las correspondientes viviendas, desafectación esta que, según señala la citada doctrina, puede efectuarse, bien el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, adoptado por unanimidad, pero debiendo quedar acreditada tal desafectación para que no prevalezca aquella conceptuación legal como elemento común de las terrazas.

Y al respecto, por una parte, examinado, el título constitutivo, en el mismo se señalan como elementos comunes los que contempla el artº 396 del Código Civil, no existiendo desafectación expresa de ninguno de tales elementos, salvo que ello pudiera deducirse de la descripción de las viviendas que nos ocupan.

Por su parte, en las mismas ordenanzas de la comunidad en las que se establece que son elementos comunes los que acabamos de citar del artº 396 del Código Civil, se establece, también, que los propietarios de los locales comerciales podrán "instalar chimeneas de ventilación a través de los patios en forma que no molesten ni perturben el uso a los propietarios y ocupantes de viviendas".

Tal atribución a los propietarios, se configura como una facultad conferida directamente a los mismos, al parecer sin límite temporal alguno o de otra índole más allá de la no molestia y perturbación del uso a los propietarios y ocupantes de las viviendas, sin que se establezca, sin embargo, ninguna servidumbre a favor de tales locales y gravando las viviendas de los pisos primeros a los que corresponde del patio, como hubiere resultado ser propio si realmente los patios en cuestión fueren propiedad privativa, pareciendo más acorde con un carácter común de esos patios, el establecimiento de esa facultad en las ordenanzas de la comunidad.

CUARTO.- En definitiva, valorados los referidos datos, resulta que algunos de ellos son acordes a la tesis sostenida por la parte actora en orden al carácter privativo de las terrazas que nos ocupan, en tanto existen otros que, por el contrario, son expresivos de la naturaleza común de tales terrazas, no desprendiéndose con rotundidad la conclusión de la naturaleza privativa o común de las terrazas, de ninguno de los referidos datos acordes con una y otra tesis.

Ante tal situación, relacionados unos y otros datos, efectuada una valoración conjunta, consideramos que, atendido lo establecido con carácter general en el artº 396 del Código Civil, y teniendo las terrazas, como hemos indicado, conforme a la antedicha citada doctrina jurisprudencial, la conceptuación legal de elementos comunes, por establecerlo así el citado artº 396 del Código Civil, hemos de estar a la naturaleza común de las terrazas salvo que quedase suficientemente justificada su desafectación y su atribución, como privativas, a determinados propietarios, desafectación que, en el caso que nos ocupa, no ha quedado suficientemente justificada, siquiera con una claridad mínima que permitiese concluir con garantías que las terrazas de que se trata sean privativas de los propietarios de las viviendas.

Tal desafectación estimamos que no quedó acreditada mediante el solo hecho de la descripción de las viviendas con inclusión, dentro de la superficie total señalada, de la correspondiente a las terrazas, al no ser ello compatible con la referencia en la escritura de división en propiedad horizontal al carácter común de los elementos a que se refiere el artº 396 del Código Civil, ni con el establecimiento de un índice de participación idéntico respecto de todas las viviendas, incluídas las de los pisos primeros de los demandados, no obstante tener, en la tesis de la parte actora, mayor superficie que las restantes, y estableciéndose en las ordenanzas de la comunidad, además de que son elementos comunes los enumerados en el artº 396, la facultad de los propietarios de los locales para instalar chimeneas a través de los patios, sin que, sin embargo, se estableciese ninguna servidumbre que gravase las viviendas de los pisos primeros, como parece que hubiese resultado lógico en el supuesto de que realmente los patios perteneciesen a las viviendas como bien privativo. Y todo ello sin olvidar que los patios, como hemos indicado, mantuvieron una apariencia de carácter común desde la inicial construcción, formando un solo elemento las dos terrazas de cada inmueble y siendo las mismas, en parte, cubierta de los locales sitos en la planta baja, lo que, en principio, sin una clara desafectación, resulta ser revelador de su carácter o naturaleza común, conforme a la citada doctrina jurisprudencial.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, estimamos que ha de estarse al contenido del artº 396 del Código Civil, debiendo ser resuelta la cuestión sobre la base de considerar que, partiendo del carácter común de los elementos descritos en dicho artículo, salvo que se justifique la desafectación, no acreditada la msima en el caso que nos ocupa, han de ser consideradas las terrazas en cuestión como elementos comunes, siquiera a los efectos del presente procedimiento y sobre la base de las pruebas con las que hemos contado.

SEXTO.- Por consiguiente, deben ser estimados los recursos de apelación formulados por los demandados, revocada la sentencia de instancia y desestimada la demanda en cuanto la misma se fundamentaba en el carácter privativo de las terrazas de que se trata y en el incumplimiento por parte de sus propietarios de las obligaciones que como tales les incumbían, sin que podamos entrar a examinar la posible responsabilidad de los propietarios de las viviendas de los pisos primeros en relación con las obligaciones que a los mismos pudieren incumbir en relación con las terrazas como elemento común, cuestión sobre la que no se fundamentó la pretensión de la parte actora en la demanda.

SEPTIMO.- No obstante la desesestimación de la demanda, considerando que el caso enjuiciado presenta serias dudas de hecho y de derecho, no resulta procedente imponer a la parte demandante las costas de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, conforme a lo previsto en el artº 394 del la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, dada la estimación del recurso de apelación, no procede especial imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto el artº 398.2ª de la citada Ley.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Leache Resano, en nombre y representación de D. Rogelio y de Dª Estefanía , por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos, en nombre y representación de D. Alonso y de Dª Asunción , por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, en nombre y representación de Dª Maite , y por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García, en nombre y representación de "Viviendas de Navarra, S.A.", contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 6 de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario nº 573/2003, revocamos dicha sentencia.

Y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricardo Beltrán García, en nombre y representación de D. Rafael , D. Pedro Miguel y D. Íñigo , contra los citados demandados, aquí apelantes, absolvemos a los mismos de las pretensiones deducidas frente a ellos por la parte actora.

Todo ello, sin especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a de 2005.