Sentencia Civil Nº 15/2005, Juzgados de lo Mercantil - Córdoba, Sección 9, Rec 15/2004 de 26 de Abril de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 15/05-M

En Córdoba, a veintiséis de abril de dos mil cinco, el Ilmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres,

Magistrado-Juez de Primera Instancia número Nueve de esta capital y de lo Mercantil de la provincia, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 15/04, seguidos a instancia de D. Imanol , representado por el Procurador D. Juan-Antonio Pérez Angulo y defendido por el Letrado D. Alvaro Navarro Quero; contra la compañía mercantil "Gráficas Torca S.L." y D. Santiago , representados por la Procuradora Dña. María Leña Mejías y defendidos por el Letrado D. José-Luis Abad Cepedello. Sobre impugnación de acuerdos sociales, cese de administrador y exclusión de socio. Habiendo recaído la presente a virtud de los siguientes,

Antecedentes

1.- El Procurador Sr. Pérez Angulo, en la indicada representación, interpuso demanda de juicio ordinario contra los mencionados demandados, basada sustancialmente en los siguientes y resumidos hechos: Primero.- La demandada es una sociedad mercantil constituida el 23 de junio de 1980, de cuyo capital social el demandante es titular del 33,33%. El resto de las participaciones corresponden a D. Santiago , administrador solidario de la sociedad junto con su hija. Segundo.- A raíz de ciertas discrepancias surgidas entre los socios, se cambió el órgano de administración de la sociedad, sustituyéndose el órgano de administración por dos administradores solidarios. Desde entonces, el Sr. Imanol ha quedado relegado a la condición de socio minoritario, y entre otras múltiples maniobras, incluso se intentó una ampliación de capital con el fin de reducir su participación por debajo del 5%. Tercero.- Se vienen celebrando juntas de socios con un elevado grado de tensión y crispación, haciéndose representar siempre el Sr. Santiago por su abogado. Cuarto.- Al demandante se le niega sistemáticamente la información, con el argumento de que ejerce la competencia mediante otra entidad de la que es consejero delegado. Esto no es cierto, pues es el Sr. Santiago el que ha constituido otra sociedad, "Cartonajes Gráficos del Sur" S.L., de la que es administrador único, en el mismo local que la demandada y con igual objeto social. Quinto.- Ante esta situación, el demandante solicitó el 1 de julio de 2004 la convocatoria de junta general extraordinaria para tratar de la competencia que ejerce dicha sociedad, lo que debería conducir al cese como administrador del Sr. Santiago y su exclusión como socio. Sexto y séptimo.- Atendida la solicitud, se convocó y celebró la junta el 29 de julio de 2004, en la que el demandante advirtió que existía conflicto de intereses entre la sociedad y el Sr. Santiago , por lo que éste no debería votar. Su abogado (él no asistió) hizo caso omiso y negó tanto el conflicto de intereses como la existencia de competencia por parte de "Cartonajes Gráficos del Sur" S.L. Sometidos a votación los puntos del orden del día, fueron rechazados con el voto del Sr. Santiago . Octavo.- El 9 de septiembre siguiente, el Sr. Santiago inscribió su dimisión como administrador único de "Cartonajes Gráficos del Sur" S.L., lo que al parecer había efectuado en una junta universal de 29 de julio anterior. Con ello ha intentado borrar el rastro de su maniobra, al saberse descubierto. Noveno.- El ejercicio de competencia por el Sr. Santiago está claramente acreditado por la documentación obrante en el Registro Mercantil, pese a su burda maniobra para aparentar que no es la persona que decide en la sociedad. Décimo.- El Sr. Santiago está pagando con cargo a "Gráficas Torca" S.L. el importe de facturas que en realidad corresponden a "Cartonajes Gráficos del Sur" S.L. Incluso podría darse el caso de que se estuvieran trasvasando bienes y enseres de una sociedad a otra. Las cuentas anuales que está emitiendo "Gráficas Torca" S.L. revelan que se está descapitalizando, se están enajenando bienes patrimoniales y presenta tendencia a la insolvencia. Por el contrario, "Cartonajes Gráficos del Sur" S.L. está adquiriendo maquinaria mediante arrendamientos finacieros que, lógicamente, se pagan con la "renta" que obtiene de "Gráficas Torca" S.L. Undécimo.- El 25 de agosto de 2003, el Sr. Santiago , en representación de la entidad demandada, vendió una nave en el Polígono Industrial de las Quemadas, no estando dicha actividad en el objeto social ni habiéndose adoptado acuerdo al respecto, ni informado a los socios. Además, la transmisión se ha realizado por un precio muy inferior al de mercado, causándose a la sociedad un perjuicio de 721.204,52 euros.- Invocó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó solicitando que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1) Declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 1º y 2º del orden del día de la junta general de "Gráficas Torca" S.L., celebrada el 29 de julio de 2.004; 2) Declarando la procedencia de los acuerdos de cese del administrador y exclusión del socio Sr. Santiago ; 3) Condenando a los demandados al pago de las costas.

2.- Admitida a trámite la demanda, se confirió traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que en término de veinte días se personara en autos y la contestara, lo que verificó a través de la Procuradora Sra. Leña Mejías, oponiéndose a la demanda por los siguientes y abreviados hechos: Primero.- El demandante, antes de ser cesado como consejero de "Gráficas Torca S.L." ya había iniciado las gestiones para la constitución y puesta en funcionamiento de otra sociedad, denominada "Cartonajes Carrión S.L.", que tiene por objeto la misma actividad. Segundo.- Se han auditado las cuentas de los años 2002 y 2003, concluyéndose que reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Tercero.- El demandante no acudió a las juntas en que se aprobaron tales cuentas, ni formuló aclaración o petición de información alguna. Cuarto.- No existe identidad de objeto social entre "Cartonajes Gráficos del Sur S.L." y "Gráficas Torca S.L. La aparente similitud que existía fue eliminada el 26 de octubre de 2004, reduciendo el objeto de la primera de ellas. Por tanto, no existe causa de exclusión del socio Sr. Santiago . Quinto.- Tampoco existió conflicto de intereses en la junta, puesto que el Sr. Santiago no ejercía actividad competencial alguna; antes al contrario, quien la ejerce es el Sr. Imanol . Sexto.- La factura que se expidió y se aporta como documento nº 10 fue fruto de un error de su redactor, amigo del demandante. Séptimo.- La existencia de pérdidas no supone que exista concurrencia entre las actividades participadas por el Sr. Santiago , sino que son consecuencia de las actividades concurrenciales de "Cartonajes Carrión S.L.".- Alegó los razonamientos jurídicos que consideró de aplicación al caso y terminó solicitando que se dicte sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

3.- Precluido el trámite de alegaciones, se convocó a las partes a la audiencia previa, que se celebró en legal forma, proponiendo cada parte la prueba que a su derecho convino, señalándose día y hora para la celebración del juicio.

4.- En el acto del juicio se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que obra en autos, formulando a continuación las partes sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y sus argumentos jurídicos, quedando conclusos para sentencia.

5.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

1.- Tres son las cuestiones que se plantean en este litigio: la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de socios de "Gráficas Torca S.L." de 29 de julio de 2004, al haberse alcanzado con el voto de D. Santiago , que según el demandante debía haberse abstenido al existir conflicto de intereses; el cese de dicho señor como administrador, porque también según la demanda ejerce una actividad concurrencial prohibida, a través de una sociedad denominada "Cartonajes Gráficos del Sur S.L.", de la que es único socio; y la exclusión del mismo como socio, por la misma razón. Por ello, no puede ser objeto de este procedimiento el hecho de que, supuestamente, el demandante ejerza mediante otra sociedad actividad concurrente con la de la demandada, puesto que ello no es objeto de pretensión específica alguna en este pleito; aparte de que, como ya se dijo en la Sentencia de este Juzgado de 21 de diciembre de 2004 , recaída en un procedimiento entre las mismas partes, la legislación española ( artículos 132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas y 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) restringe la prohibición legal de competencia en las sociedades capitalistas a los administradores, dejando fuera de su ámbito subjetivo de aplicación a los socios de las mismas.

Respecto de la primera de tales cuestiones litigiosas, el conflicto de intereses, el artículo 52.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada lo configura de un modo objetivo, al establecer que el socio no podrá ejercer en la junta general el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando sean objeto de discusión determinadas materias, entre las que se incluye su exclusión de la sociedad. La Ley parte de la base de que en el ejercicio de sus derechos en la sociedad y, especialmente, el de voto, los socios están vinculados por un deber de fidelidad a la sociedad y hacia los restantes socios, de forma que no pueden hacer prevalecer sus intereses particulares sobre el interés social; en este contexto es en el que se justifica que, en determinados supuestos, exista una prohibición legal al socio para el ejercicio del derecho de voto en la adopción del acuerdo respecto de cuyo contenido aquél es titular de un interés extrasocial, contrapuesto o incompatible con el interés social. En estos casos de conflicto de intereses, la prohibición legal se traduce en un deber de abstención para el socio afectado por el mismo. Legalmente, no se prevé de forma expresa la consecuencia jurídica que se deriva de la vulneración del deber de abstención en los supuestos de conflicto de intereses, pero es evidente que si el socio afectado llega a emitir el voto, el mismo es nulo por infracción de Ley, si bien la nulidad sólo se traslada al acuerdo cuando el voto en cuestión ha sido determinante para alcanzar la mayoría necesaria para su adopción.

En este caso, el Sr. Santiago , pese a que en el orden del día se contenían puntos que obligaban a su abstención, en los términos del indicado artículo 52 de la Ley especial , no lo hizo así y ejerció el voto, por lo que es evidente que el mismo fue nulo y que ello vicia de nulidad los acuerdos que se adoptaron con dicho voto. Se trata de una cuestión objetiva: que las cuestiones a tratar eran de las establecidas en el artículo 52, y no de la cuestión subjetiva sobre si existía o no conflicto de intereses por el ejercicio o no de actividad concurrencial, pues la Ley no se refiere al aspecto interno del asunto (que tiene otros cauces de discusión y decisión), sino al externo de que se trate de alguna de tales materias. Y ello no implica que, mediante el trámite del conflicto de intereses se deje la decisión en manos de la minoría, puesto que existen remedios legales y procesales para ello, como se desarrollará más ampliamente más adelante: a) por un lado, el socio mayoritario que se ve obligado a abstenerse, podrá impugnar el acuerdo que considere ilícito o perjudicial, por lo que en el caso del cese del administrador por infracción del deber de no competencia, siempre estará sometido a revisión jurisdiccional, bien por impugnación del socio afectado, bien por ejercicio de cualquier otro socio de la acción conferida en el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; b) por otro, en el caso de la exclusión del socio, como veremos, no es suficiente el acuerdo de la junta general, sino que se necesita una posterior ratificación judicial, en los términos del artículo 99 de la misma Ley . Como consecuencia de ello, debiendo haberse abstenido el Sr. Santiago , los acuerdos que se adoptaron con su voto mayoritario son nulos.

2.- Respecto al cese del demandado como administrador de "Gráficas Torca S.L.", el artículo 65.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada concede acción directa a cualquier socio para solicitar del juez el cese del administrador que haya infringido la prohibición de competencia establecida en el artículo 65.1, concretada en el impedimento de dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social. Resulta irrelevante que la conducta mediante la que se comete la infracción se realice por cuenta propia o ajena (artículo 65.1), así como la circunstancia de que el administrador actúe movido por la obtención de un beneficio o lo haga de forma desinteresada. Se ha planteado doctrinalmente si incurre en la conducta prohibida el administrador que, a su vez, asume el cargo de administrador en una sociedad concurrente; siendo tesis prácticamente unánime la que considera la asunción del cargo de administrador en una sociedad concurrente como un claro supuesto de ejercicio de actividad concurrente por cuenta ajena, en clara conformidad con la letra y el espíritu de la Ley; especialmente cuando el sujeto pasivo de la prohibición desempeña funciones ejecutivas en la administración de la sociedad competidora. Para apreciar la existencia del ilícito, deben darse tres circunstancias: a) La participación del administrador en la actividad competidora y la habitualidad o estabilidad precisas para que se genere la situación conflictiva; b) El grado de coincidencia, similitud o proximidad de la actividad desarrollada por el administrador con la de la propia sociedad; y c) la comparación entre la actividad y el objeto social.

3.- En este caso, se cifra por la parte actora la conducta concurrente del Sr. Santiago en su cualidad de único socio, y durante un tiempo administrador único, de otra sociedad, denominada "Cartonajes Gráficos del Sur S.L.", de la que se afirma que compite en el mercado con "Gráficas Torca S.L.". A su vez, el mencionado demandado se defiende manteniendo que esta sociedad no se dedica a la fabricación y manipulado de cartón, que es en lo que esencialmente trabaja "Gráficas Torca S.L.", sino que únicamente limita su actividad al arrendamiento de maquinaria para cartonaje. Cuando se constituyó en el año 2001, se definió como objeto social de "Cartonajes Gráficos del Sur S.L.", entre otras actividades, la fabricación de papel y cartón, la transformación de papel y cartón para convertirlos en objetos, la venta al mayor y menor de papel, cartón, cartulina y objetos de escritorio y la importación de tales productos y sus derivados; lo que coincide más que sustancialmente con el objeto social de "Gráficas Torca S.L.", que, como se ha dicho, se dedica básicamente a la fabricación, compra y venta de cartón y derivados; y aunque con posterioridad a la junta en que se adoptaron los acuerdos impugnados se modificó el objeto social de "Cartonajes Gráficos del Sur S.L.", debe tenerse en cuenta que ha de estarse a la fecha de la junta, que es lo que se enjuicia, y no a actos posteriores. Por lo cual, en principio, con esta coincidencia de objetos sociales, y teniendo en cuenta que el Sr. Santiago ejercía labores ejecutivas en ambas sociedades, sería suficiente para estimar la existencia de actividad concurrencial, según tiene declarado la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona de 30 de julio de 1999 . Pero es que, además, la prueba practicada ha acreditado que, al menos en una ocasión, "Cartonajes Gráficos del Sur S.L.", siendo su administrador el demandado, realizó una operación de compraventa de cartón que después anuló, y que durante varios meses ha tenido en nómina a varios trabajadores de "Gráficas Torca S.L.". Ante esta realidad, el Sr. Santiago afirma que lo único que ha hecho ha sido asumir costes de "Gráficas Torca S.L." para permitir que ésta pudiera seguir manteniéndose en el mercado, pero aparte de que eso no deja de ser una mera afirmación sin contraste probatorio alguno, lo cierto es que, objetivamente, constituye un caso inequívoco de competencia, puesto que aprovecha los trabajadores, e incluso las instalaciones, de "Gráficas Torca S.L." para dedicarse exactamente a la misma actividad que ésta. Es decir, aunque sea temporalmente, la sustituye en su actividad y se superpone en su quehacer empresarial; y aunque se admitiera que se hace de buena fe, lo cierto es que en el mercado (donde se debe enjuiciar la actividad concurrencial) crea la confusión entre una y otra sociedad que se pretende evitar mediante la prohibición de competencia, produciendo equívocos y confusiones entre clientes, proveeedores, trabajadores, etcétera, entre las dos entidades. Así mismo, dado que el Sr. Santiago era administrador de ambas sociedades, al contratar entre sí en nombre de ambas incurría en un clarísimo conflicto de intereses, reconducible a una actividad concurrencial prohibida, en tanto que actos creadores de confusión; téngase en cuenta que cuando alquilaba la maquinaria propiedad de "Cartonajes Gráficos del Sur S.L." a "Gráficas Torca S.L.", en los contratos que celebraba él solo en representación de ambas sociedades, por sí y ante sí, ni siquiera se establecía un precio del arrendamiento, sino que se difería el mismo a unas condiciones de producción que únicamente el Sr. Santiago estaba en situación de conocer y de las que ni siquiera consta que fueran alguna vez explicitadas o documentadas, sino que a posteriori, el mencionado doble administrador, nuevamente por sí mismo y unilateralmente, fijaba una cantidad a abonar.

4.- Se ha dicho por la doctrina que el ejercicio de la competencia, por cuenta propia o ajena, del administrador frente a su sociedad, genera una clara situación de conflicto de intereses en el ámbito externo a la sociedad, es decir, en el mercado, que puede condicionar la actuación del administrador en interés de la sociedad, anteponiendo a éste su propio interés personal. La colisión de intereses es evidente en el caso de que el administrador desarrolle un actividad concurrencial frente a la sociedad en interés de otra sociedad, pues en estos casos el administrador se encuentra ante un conflicto de doble lealtad. De este modo, la prohibición de competencia establecida en el artículo 65.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada cumple una función preventiva, en el sentido de que con la misma se pretende evitar el nacimiento del conflicto de intereses concurrencial. Repárese, así mismo, en que la norma, al considerar la situación potencial de conflicto, no sólo se refiere a la competencia directa, sino también a las relaciones de complementariedad económica; y en este caso, es obvio, que aunque "Cartonajes Gráficos del Sur S.L." no se dedicara a la fabricación o manipulación de cartón, como se afirma en la contestación a la demanda, sino sólo al arrendamiento de maquinaria para esta actividad, dicha situación constituye actividad complementaria, pues sin la maquinaria especializada no puede desarrollarse la actividad principal, lo que se extrema si, como en el caso que nos ocupa, resulta que la única cliente de "Cartonajes Gráficos del Sur S.L." es "Gráficas Torca S.L.", como han puesto de manifiesto las pruebas periciales practicadas.

Además, como afirma la citada Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona de 30 de julio de 1999 , la sanción que para el caso de la infracción previene el artículo 65.2, consistente en que cualquier socio podrá solicitar del juez el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior, no atribuye al administrador la posibilidad de eludir la misma mediante la dimisión del cargo o el cese de la actividad incompatible, y no exige que en el momento de la interposición de la demanda se mantenga la situación de conflicto de intereses. Por tanto, es irrelevante que el demandado dimitiera de su cargo una vez denunciada por el demandanda la situación de infracción, o que ya no fuera administrador de la sociedad "Cartonajes Gráficos del Sur S.L." cuando se presentó la demanda. En su virtud, solicitado por un socio el cese del administrador (artículo 65.2) y cometida por el mismo la infracción (artículo 65.1), procede acordar el cese.

5.- En cuanto a la exclusión del Sr. Santiago como socio, el artículo 98 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece como una de las causas o motivos de exclusión de los socios, que a su vez sean administradores, la infracción de la prohibición de competencia, lo que nos remite nuevamente al ya comentado artículo 65.1 de la misma Ley , y a las conclusiones a que se ha llegado en los fundamentos anteriores. Es decir que debe darse por probado que el socio demandado infringió los deberes de no competencia exigidos legalmente. No obstante, ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en el artículo 65.2, en el que se prevé expresamente que el juez pueda acordar el cese del administrador a petición de un socio, tal posibilidad no está prevista en el artículo 98 respecto de la exclusión del socio; y antes al contrario, el artículo 99 establece un procedimiento para la exclusión que, en el caso de socios con participación superior al 25%, consta de dos fases: una intrasocietaria, en la que se requiere acuerdo de la junta general en tal sentido, y otra procesal, en la que se necesita resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada. Es decir, ni el juez puede acordar directamente la exclusión sin previo acuerdo anterior, ni la declaración de nulidad de un acuerdo contrario puede suponer automáticamente la aprobación del pretendido, puesto que en la impugnación de acuerdos el juez no sustituye la voluntad social, sino que únicamente se pronuncia sobre su adecuación a la legalidad o los estatutos (la declaración de nulidad no conlleva la aprobación automática de la postura contraria). Por tanto, si se declara la nulidad del acuerdo de no exclusión del Sr. Santiago , lisa y llanamente se dice que tal acuerdo no es válido, pero no que se deba entender adoptado el acuerdo de exclusión, pues tal acuerdo no se aprobó y, en su caso, deberá hacerlo la sociedad en nueva junta general, en la que, como es obvio, no podrá votar el Sr. Santiago , al prohibirlo el artículo 52 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; y si se adopta dicho acuerdo y el afectado no se conforma con el mismo, la sociedad deberá solicitar la ratificación judicial ("acción de exclusión") en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo, y caso de no hacerlo la propia sociedad, estará legitimado cualquier socio que hubiere votado a favor del acuerdo de exclusión ( artículo 99.2, in fine, de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ). La Ley ha establecido esta cautela para evitar que, invocándose el conflicto de intereses, la minoría supla indebidamente a la mayoría, impidiendo su voto en cuestiones que le afectan, por lo que se impone a posteriori la supervisión judicial (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de octubre de 2000).

6.- Al haberse estimado parcialmente la demanda, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas, según determina el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos, deducida por el Procurador Sr. Pérez Angulo, en nombre y representación de D. Imanol , contra la compañía mercantil "Gráficas Torca S.L." y D. Santiago , representados por la Procuradora Sra. Leña Mejías, debo declarar y declaro:

La nulidad de los acuerdos adoptados en relación con los puntos primero y segundo del orden del día en la junta general extraordinaria de la sociedad "Gráficas Torca S.L.", de 29 de julio de 2.004; condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

El cese de D. Santiago como administrador de "Gráficas Torca S.L.", al haber infringido la prohibición de competencia; condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a proceder al cese del indicado administrador.

No haber lugar a la exclusión de D. Santiago , como socio de "Gráficas Torca S.L.", al ser necesario su previo acuerdo en junta general, y en su caso, resolución judicial firme posterior.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella puede interponerse recurso de apelación, en el plazo de cinco días, para ante la Ilma. Audiencia Provincial, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.