Sentencia Civil Nº 15/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 429/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00015/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947274394

Fax : 947279452

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2006 0001038

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2006

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2006

RECURRENTE : Octavio

Procurador/a : BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA

Letrado/a : ANTONIO PAYNO DIAZ DE LA ESPINA

RECURRIDO/A : CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CIRCULO CATOLICO DE

OBREROS DE BURGOS

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GÓMEZ

Letrado/a : FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado

la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 15

En Burgos, a diez de Enero de dos mil siete.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 429/2006, dimanante de Procedimiento Ordinario número 16/2006, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 19 de junio de 2006, sobre nulidad de cláusula abusiva y reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Octavio , defendido por la Procuradora doña Beatriz Domínguez cuesta y defendido por el Letrado don Antonio Payno Díaz de la Espina; y, como demandada-apelada, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DEL CIRCULO CATOLICO DE OBREROS DE BURGOS, (CAJACIRCULO), representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado don Frco. José Horcajo Muro. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal Octavio contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad del circulo Católico Obreros de Burgos, declarando no haber lugar a lo en ella pedido y absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ello ejercitadas, con expresa imposición de costas a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día nueve de enero de dos mil siete , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia que desestima una demanda formulada contra una entidad bancaria en solicitud de que se declare la nulidad por abusiva de una cláusula general incluida en una escritura de préstamo hipotecario y de condena a la citada entidad a que reintegre al actor la cantidad pagada en virtud de la citada cláusula. Se trata de la cláusula que obra en la escritura de concesión de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de abril de 2001 con el número 5, letra g) según la cual "serán de cargo del prestatario los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la entidad acreedora derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago".

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la demanda acudiendo a la doctrina de los actos propios. Se viene a decir que como fue el actor el que voluntariamente pagó las costas del procedimiento de ejecución hipotecaria, que había terminado con un auto de desistimiento sin costas, junto con las cantidades adeudadas por principal e intereses, no puede ahora reclamar cualquiera de estas cantidades sin ir contra sus propios actos.

Desde luego el actor pagó en su día voluntariamente las cantidades a las que ascendían las costas judiciales del procedimiento de ejecución hipotecaria por los honorarios del abogado y los derechos del procurador del banco que ascendieron a la cantidad de 8.636,14 €. También es cierto que ello lo hizo para que el Banco desistiera del procedimiento hipotecario y poder así vender la finca hipotecada a un tercero. Pero igualmente lo es que al hacer el pago comprensivo de lo que se debía por principal e intereses, más las costas del juicio, el actor tuvo que actuar influido por la cláusula que constaba en su escritura de préstamo y que le hacía responsable del pago de las costas con independencia cual fuera la decisión judicial sobre el particular, como en este caso fue el auto que aprobó el desistimiento del Banco sin costas. A pesar de que según este auto el demandado no venía obligado al pago de las costas, el Banco le repercutió la cantidad de 6.707,55 € por honorarios de Letrado y 1.855,28 € por derechos del procurador.

La sentencia del TS de 16 de enero de 2006 resuelve un supuesto de aplicación de los actos propios a un asunto en el que el consumidor había ido pagando durante varios años los intereses indebidamente cargados en su cuenta en virtud de una condición general incorporada al contrato de descuento, según la cual "no se efectuará retrocesión parcial de los intereses cobrados en el caso de reclamación de devolución de un efecto por el cedente antes de su vencimiento", y estima que no es de aplicación la doctrina de los actos propios cuando se reacciona contra los efectos perjudiciales de un contrato de adhesión.

"De lo anterior -dice la sentencia- se deduce la inadecuación de la doctrina de los actos propios al caso ahora enjuiciado y su inaplicación a supuestos, como el presente, en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión, y en un momento dado el contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales. No existe en este caso la creación de una expectativa razonable para la entidad bancaria que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la mercantil demandante que descartara cualquier reclamación, ni existen actos de esta última que, por su carácter inequívoco, le impidieran conducirse posteriormente del modo en que lo ha hecho al reclamar lo que considera le es debido, y tampoco la aceptación durante un tiempo por la actora del modo de actuar comercial de la Caja de Ahorros ha condicionado la actuación de ésta por la confianza generada a partir de aquella aceptación."

La doctrina de la sentencia anterior es perfectamente extrapolable al supuesto de autos e impide que el actor pueda quedar vinculado frente al Banco por los efectos de un pago voluntario, que se hizo bajo los efectos o ante la consideración de una cláusula incluida en el contrato que después se declara nula.

TERCERO.- La sentencia apelada también desestima la nulidad de la cláusula sobre el pago de costas ínsita en la escritura de préstamo hipotecario porque considera que la acción está prescrita al haber transcurrido el plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil desde la firma de la escritura de préstamo el 6 de abril de 2001 . Sin embargo, se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que es imprescriptible, a diferencia de la acción de la acción de anulabilidad o nulidad relativa sometida al plazo de prescripción de 4 años. Así resulta del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación según el cual "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional 1ª L 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Puede surgir la duda de como se debe entender la remisión que se hace a las normas generales de la nulidad de los contratos. Lógicamente no se está haciendo referencia con dicha remisión a las normas de los artículos 1300 y siguientes del CC reguladoras de las acciones de anulabilidad en nuestro Derecho, sino al conjunto de principios que doctrinal y jurisprudencialmente se han ido desarrollando y que permiten configurar dicha nulidad de pleno derecho en la ausencia de los requisitos del artículo 1261 CC y la contravención directa de normas imperativas al amparo de los artículos 6.3 y 1255 CC .

Realmente, del juego de los artículos 8.1 y 9.1 LCGCU se desprende una curiosa situación, que algún autor ha denominado como de nulidad de pleno derecho de carácter relativo. En tal sentido no cabe duda que el artículo 8.1 proclama abiertamente la nulidad de pleno derecho o absoluta en relación con las condiciones generales. Este hecho, como es conocido, determina el carácter imprescriptible de las acciones de nulidad, la posible alegación por parte de cualquier interesado, su eficacia "erga onmes" y la posibilidad de aplicación de oficio de las mismas por los tribunales. Sin embargo, y ahí radica el concepto de relativa, el artículo 9.1 limita la legitimación para el ejercicio de dichas acciones únicamente a los adherentes, privando de dicha legitimación al predisponente e incluso a terceros que se podrían ver afectados por dichas condiciones generales aún cuando no fueron parte del contrato. Es por tanto una nulidad absoluta, pero con limitada en el ejercicio de la acción o de la excepción.

CUARTO.- Sobre la nulidad de la condición general que impone al consumidor el pago de las costas siempre que se formula demanda de incumplimiento del contrato por parte del empresario hacemos nuestra la doctrina de la sentencia de la AP de Madrid (Sección 13) de 11 de mayo de 2005 (La Ley Juris 1377/2005 ), que declara la nulidad de esta condición general incorporada también a una escritura de préstamo hipotecario.

"Frente a tal alegación -dice la AP de Madrid- hacemos nuestro el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto al primer apartado de dicha cláusula. Tal pacto es contrario al criterio objetivo que en materia de costas en primera instancia impone el artículo 394 de la Ley Procesal ; sustituye la aplicación que del mismo corresponde al tribunal por la de la propia de parte; e impide apreciar la posibilidad de que -admitiendo a efectos meramente dialécticos que el usuario de Banco incumpla sus obligaciones contractuales- no tenga ninguna de las partes contratantes que pagar las costas que se ocasionen si concurren serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición. Dudas que, en ningún caso, podría apreciar unilateralmente la entidad que redacta el contrato de adhesión. Tampoco contempla la posibilidad de que la estimación de las pretensiones del Banco, ante el hipotético incumplimiento contractual del usuario, sea únicamente parcial, en cuyo caso el segundo párrafo del artículo 394 prevé que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; ni incluso la posibilidad de que el Banco formule cualquier reclamación temeraria, supuesto en el que lo procedente sería imponer tales costas al Banco aunque la estimación de sus pretensiones se hubiese estimado parcialmente, lo mismo que si hubiese sido el cliente quien hubiese actuado con temeridad habrían de imponérsele las costas al amparo de lo dispuesto en el precitado párrafo 2.º del artículo 394 .

"Como se indica en la sentencia contra la que se recurre, la meritada cláusula vulnera el principio de equilibrio de prestaciones entre las partes contratantes y, en consecuencia, merece ser declarada nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.1.c) y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; por otra parte, el pacto sobre costas, si no es ilícito, resulta irrelevante pues carece de fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional según la jurisprudencia seguida, entre otras, por la TS S de 20 May. 1998 y las que en ella se citan. Argumento que necesariamente hemos de relacionar con lo dispuesto en el artículo 1168 del CC cuando distingue entre los gastos extrajudiciales que ocasione el pago, que son de cuenta del deudor, y los judiciales --a los que ahora nos referimos-- cuya decisión sólo incumbe al Tribunal." Y más adelante se dice también que "estipular la imposición al prestatario de las costas judiciales ocasionadas al Banco como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago imputable a aquél supone, indudablemente y aunque esta entidad recurrente alegue lo contrario, un pacto sobre costas; y, en la medida que no se contempla la posibilidad de que ese impago haya podido ser justificado y, sobre todo, se tiende a impedir que el órgano Jurisdiccional pueda decidir en contra de lo estipulado, resulta abusivo y contrario al equilibrio de prestaciones que ha de inspirar la relación contractual entre el Banco y sus clientes (usuarios)".

Declarada la nulidad de la cláusula que impone al cliente el pago de las costas judiciales debe reintegrarse a este último lo pagado en virtud de la citada cláusula, con arreglo las normas que regulan el pago de lo indebido, con abono de los intereses legales desde que se hizo el pago conforme a la regla del artículo 1303 del Código Civil que resulta de aplicación tanto a los supuestos de nulidad absoluta como a los de nulidad relativa. Lo anterior supone la estimación íntegra de la demanda, aunque solo se declare la nulidad de la condición general en aquella parte que es la que perjudica los intereses del actor -no en la que se refiere a los gastos extrajudiciales-, que es lo que en definitiva se solicitaba en la demanda.

QUINTO.- La estimación de la demanda y del recurso conllevan la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a los artículos 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Beatriz Domínguez Cuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 16/2006, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por don Octavio contra la Caja de Ahorros y Monte de Piedad del Círculo Católico de Obreros de Burgos, y se declara la nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo suscrito entre ambas partes litigantes por la que se imponen al prestatario el pago de las costas judiciales, condenando a la parte demandada a reintegrar al actor la cantidad de 8.636,14 €, más los intereses legales desde el 22 de diciembre de 2004, incrementados en dos puntos desde esta fecha, y hasta su competo pago. Se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia y no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.