Sentencia Civil Nº 15/2008, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 339/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00015/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2007 0100359

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000094 /2007

RECURRENTE : Mariana

Procurador/a : JOSE CARLOS HIDALGO MARTIN

Letrado/a : EMILIO ALVAREZ RIAÑO

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GUARDO

Procurador/a : CARMEN MARTIN BAHILLO

Letrado/a : ENRIQUE CARASA SAENZ DE VILLAVERDE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 15/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

DON IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ

Palencia, a dieciocho de enero de dos mil ocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de JUICIO VERBAL

0000094/2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA, a los que ha correspondido el

Rollo 0000339/2007,en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 28/6/07 en

los que aparece como parte apelante D. Mariana representado por el procurador D. JOSE CARLOS

HIDALGO MARTIN, y asistido por el Letrado D. EMILIO ALVAREZ RIAÑO, y como apelado D. COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GUARDO representado por el procurador D. CARMEN MARTIN BAHILLO, y

asistido por el Letrado D.ENRIQUE CARASA SAENZ DE VILLAVERDE, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

Que debo desestimar y desestimo íntegraente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Espinosa Puertas, en nombre y representación de Dª Mariana , Dª Elvira , D. Fidel , D. Narciso , D. Jose Enrique y Dª Paloma , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GUARDO (PALENCIA), con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la parte actora el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia desestimatoria que dicta el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Cervera de Pisuerga en fecha 28/6/07 , que se fundamenta en la consideración de que la obra cuya suspensión se pide no se había iniciado, es recurrida por la representación de los demandantes que entienden, por contra del juzgador "a quo", la iniciación de la misma; debiéndose resolver también en esta sentencia el recurso contra Auto de fecha 12 de abril de 2007 que mantenía la decisión adoptada en Auto de admisión a trámite de la demanda interpuesta, y que acordaba la posibilidad de ofrecer caución para la continuación de la obra, recursos de los que dado traslado a la contraparte fueron objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Previo a la resolución de los motivos de recurso alegados se hace preciso hacer una consideración histórica del hecho a estudiar, y esta es la de que los demandantes piden el dictado de sentencia que ratifique la suspensión de obra cautelarmente adoptada como consecuencia de presentación de la demanda, y ello por considerar que la que se pretende realizar por la comunidad demandada -de instalación de ascensor-, perturba su posesión y propiedad en razón a los motivos que se especifican, referidos a informe pericial presentado junto con el escrito de demanda y que informa de incumplimiento de normas urbanísticas y debilitamiento estructural; incumplimiento de normativa sectorial y de condiciones de uso, tales como las referidas a recogida de aguas pluviales, privación de luz, etc, y el juzgador "a quo" motiva la desestimación de la demanda en que no puede considerarse iniciada la obra ya que únicamente se ha colocado un panel de contadores de luz, y que en consecuencia no había obra de fábrica.

La parte apelada sostiene, al igual en la sentencia de instancia, tal circunstancia, que además afirma viene avalada por acuerdo de la Junta de Propietarios que aprobó la modificación de la instalación eléctrica en cuestión; refiere la improcedencia de la protección posesoria dado que en ningún caso el proyecto que se pretende ejecutar perturba la posesión de los vecinos demandantes ni de ningún otro; y alega además que la ejecución de obra de colocación del ascensor está amparada por acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 25/2/05, siendo por ello improcedente el procedimiento seguido, dado que los acuerdos de la Junta de Propietarios son ejecutivos y no han sido objeto de los recursos previstos en la Ley de Propiedad Horizontal.

A la vista de lo anterior se hace preciso referirse en primer término a la adecuación del procedimiento seguido en un caso como el presente, en que lo que se pretende es la suspensión de una obra que se dice ya ha comenzado a ejecutarse, pero que como alega la parte apelada tiene soporte en un acuerdo previo de Junta de Propietarios. La parte apelante sostiene que el acuerdo en cuestión fue adoptado en junta presidida por el hijo de uno de los ahora actores, que nombrado presidente de la comunidad no podía reunir tal carácter por no ser propietario, amén de extenderse en otra suerte de consideraciones al respecto.

Es unánime el criterio genérico de que la protección posesoria de petición de suspensión de obra nueva no es procedente en aquellos supuestos en que la ejecución de la obra esté amparada por un acuerdo comunitario, pues para los mismos aquel que se sienta agraviado por tal acuerdo puede ejercitar las acciones pertinentes en los plazos de tres meses y un año, que dependiendo de las causas de oposición, determina el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , y prueba de tal criterio es la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 18/4/05 dictada en el rollo de apelación 5/05, de cita por la parte apelada que sostiene tal tesis.

Sin embargo de lo anterior, tal criterio, que se insiste que es unánime, no por ello es necesariamente aplicable en todos los supuestos, y no lo será en aquellos en que como en el presente caso sucede el acuerdo que se adopta es tan genérico que el desconocimiento de las condiciones en que ha de llevarse a efecto, máxime en este caso en que se trata de ejecución de una obra, no puede justificar por sí su ejecución en términos tales que no hayan sido considerados en Junta de Propietarios, por tanto que no hayan sido objeto de acuerdo. En caso contrario ello ampararía la ejecución de una obra de la que se desconocen características y datos concretos, siendo así que la aprobación de dicho acuerdo pudo venir motivada por su finalidad, pero no por su forma de ejecución. Precisamente el desconocimiento de esta puede fundamentar que no se ejerciesen los recursos pertinentes contra el acuerdo en cuestión, más ello no puede impedir que se utilice el cauce procesal que en el presente caso se ha utilizado para defender la posesión, máxime cuando con posterioridad a la fecha de adopción de tal acuerdo se han celebrado juntas en las que no consta siquiera que ello se pretendiese subsanar.

Es de tal tenor la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 /11/06 , que por considerar la parquedad del acuerdo comunitario, entiende que su aprobación no puede soportar la ejecución de una obra cuyas características se desconocen. Ni siquiera al socaire de afirmar que los mismos que se opusieron a la colocación del ascensor son los que ejercitan esta demanda y ello supondría oposición a la ejecución del ascensor en todo caso, lo que supondría que se hubiesen tenido que manifestar así por las vías procesales adecuadas, y que de no hacerlo habría decaído su derecho puede sostenerse la inadecuación del procedimiento seguido. Independientemente de ello es lo cierto que desconociéndose aspectos esenciales de la colocación del ascensor, su decisión de impedir la obra, en principio aceptada por el no planteamiento de oposición contra el acuerdo de ejecución de la misma, puede venir motivada por las concretas circunstancias de su ejecución.

TERCERO.- Establecido lo anterior debe de resolverse sobre la corrección de la argumentación del juzgador "a quo" referida a que la mera colocación de un panel de contadores, por tanto de comienzo de instalación eléctrica para adecuarla a la ubicación de un ascensor en la comunidad litigiosa no supone comienzo de ejecución de obra, es o no correcta, y así también y relacionado con ello, si en el caso se da el fundamento de la protección posesoria para que la demanda pueda ser estimada. El Juicio Verbal en el que se pide la suspensión de obra nueva, denominado en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, Interdicto de Obra Nueva , nace del ejercicio de una pretensión frente a la perturbación a la posesión por efecto de una obra que se está elaborando, lo que se logrará mediante la suspensión de la misma, teniendo como finalidad proteger la propiedad, posesión o cualesquiera otro de los derechos reales, mediante la evitación de que el avance de un estatus jurídico innovador, consume un determinado perjuicio contra los que ejercitan la pretensión, que se consideran perjudicados.

En relación a lo que debe entenderse por obra nueva, la doctrina jurisprudencial, al interpretar tal concepto, que no viene definido en la norma procesal, considera que:

a).- A la obra nueva se le asigna un concepto amplio, comprendiendo toda obra o construcción con inclusión no solamente de la que se edifica por entero de nuevo, sino también a la que se verifica sobre cimientos o edificios antiguos, añadiéndole, quitándole o dándole una forma distinta susceptible de causar perjuicio, siendo indiferente que la misma tenga lugar en terreno propio del interdictante o del interdictado.

b).- No solo es obra la que resulta del empleo de materiales con adherencia fija al suelo, sino también aquella en la que se emplean elementos móviles o piezas desarmables.

c).- Habrá de entenderse por obra no solo el trabajo que da como resultado lo que vulgarmente entendemos como edificación, sino también un derribo o demolición, una perforación por la apertura de un pozo, una excavación o una labor de instalación de cualquier clase.

d).- En todo caso la obra debe tener una proyección real, no pudiéndose incluir los meros actos preparatorios como la obtención de licencias o permisos.

e).- La obra ha de estar en construcción, y no acabada, pues en tal caso no se conseguiría la finalidad de protección con la suspensión de la misma.

A la vista de lo antedicho el recurso debe de ser estimado y ello por las siguientes razones:

a).- De la descripción de la doctrina jurisprudencial avanzada en el anterior párrafo resulta que aunque situación igual o similar a la que nos encontramos propiamente no ha sido objeto de estudio, cuando menos generalizado, por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, ni tampoco del Tribunal Supremo, lo ya descrito en relación con la colocación de un panel de contadores, orientado precisamente a la colocación del ascensor, no deja de ser el comienzo de un proceso constructivo que concluirá con la instalación misma, pues supone la ejecución material de un elemento que formará parte del todo en que consiste la ubicación del ascensor. Es decir no puede considerarse un mero acto preparatorio, cual sería la mera petición de licencia, bien de instalación eléctrica, bien la municipal para la ejecución de la obra en sí, puesto que tal fase debe de considerarse superada e iniciada la obra con la realización de un acto material imprescindible para el fin último, acto material que es perceptible y que indica, precisamente por su misma finalidad, que irá seguido de otros. Que en el momento en que se presenta la demanda y en el que se suspende cautelarmente la obra pueda considerarse que aún no ha sido perturbada la posesión de los demandantes o de terceros, no empece a que no pueda dispensarse la tutela posesoria, cuando como se advierte tal circunstancia es el inicio de un proceso construtivo que sí puede perturbar la posesión como ahora se dirá. Si precisamente la suspensión de obra nueva tiene por finalidad la protección de posesión o de la propiedad para evitarla perjuicios derivados de su ejecución, cuanto antes se acuerde la suspensión de la misma mejor se protegerá el derecho y por tanto se alcanzará la finalidad del procedimiento.

b).- Cierto es como se pone de manifiesto por la parte apelada que las declaraciones del técnico del Ayuntamiento de Guardo pueden poner en duda el informe pericial obrante en autos, más la discusión en relación a las circunstancias en que se pretende la construcción, verificadas no solo por el informe pericial presentado junto con el escrito de demanda, sino también por el propio proyecto que obra en autos, hacen concluir en la posibilidad de tal perturbación posesoria. Piénsese que se informa de modificación de recogida de aguas pluviales, de alteración en cimientos, y fundamentalmente de privación de luz, circunstancias que suponen dicha perturbación, y de las que indiciariamente existe constancia por el informe pericial en cuestión, y sobre cuyo alcance en último término no se puede resolver en el estrecho margen procesal de este juicio.

Es por todo ello que el recurso debe estimarse.

CUARTO.- También ha de estimarse el recurso contra el Auto de fecha 12 de junio antes aludido. En efecto en el mismo se dice que la decisión de señalar caución en el acto de admisión de demanda es correcto, más la lectura del artículo 441 de la L.E.Civil hace concluir en que la caución puede señalarse previa petición de parte, pero no si tal petición no existe, pues sería una decisión incongruente. En el caso no consta que la petición se haya realizado, y en consecuencia la decisión del juzgador "a quo" de fijar caución va más allá de la facultad que el artículo 441 de la L.E.Civil le concede, y de ahí también que el recurso contra dicho Auto deba estimarse y en consecuencia dejarse sin efecto el acuerdo referido a señalamiento de caución.

QUINTO.- Costas.- No se hace pronunciamiento en las costas de esta instancia al estimarse el recurso.

Tampoco se hace pronunciamiento en las costas de primera instancia, y ello por aplicación del artículo 394 de la L.E.Civil . Este permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo cuando existan dudas de hecho o derecho sobre la cuestión a resolver, lo que quiere decir que no procederá la imposición de costas cuando tanto el planteamiento de la pretensión como la oposición a la misma encuentren una justificación no solo amparada en las Leyes Procesales, sino en las circunstancias de hecho o de derecho concurrentes que creen tal situación de duda sobre lo que pueda ser resultado final del pleito, que hagan que la actuación de demandante o demandado al ejercitar acción u oponerse a la misma esté justificada en un grado superior incluso a lo que deba entenderse por razonable. Como quiera que ya ha quedado expuesta la motivación relativa a la procedencia o no de la acción seguida en el caso que nos ocupa, y así también las circunstancias relativas a si debe considerarse como comienzo de obra o no la instalación de unos contadores en lo que va a ser un proceso constructivo que concluirá con la colocación de un ascensor, tolo lo cual conforma una situación compleja, es por lo que esta Sala entiende que no se debe hacer pronunciamiento en las costas de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Mariana y otros contra la Sentencia dictada el día 28/6/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la meritada sentencia y en consecuencia de lo anterior debemos de ACORDAR y ACORDAMOS la ratificación de la suspensión la obra de colocación del ascensor en la Comunidad demandada, y la práctica de diligencias necesarias para asegurar su cumplimiento; y asimismo ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por los mismos apelantes contra el Auto de fecha 12 de abril de 2007 dictado en el presente procedimiento, debemos REVOCARLE, y en consecuencia dejar sin efecto el acuerdo de señalamiento de caución adoptado previamente en Auto de fecha 20 de marzo de 2007 .

No se hace pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.