Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 686/2008 de 28 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00015/2009

SENTENCIA Nº 15/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 686/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintiocho de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 174/2008, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo 686/2008, en los que aparece como parte apelante BBVA representado por el procurador D. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, y asistido por el Letrado D. DIEGO COBO SERRANO, y como apelado D. Fulgencio Y DÑA. Paulina representado por el procurador D. JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO LUNA ROSA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El actor interesó se dicte sentencia por la que se condena los demandados al pago de DIECISIETE MIL VUAARENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (17.047,42.- ?), más los intereses moratorios que se deriven de la misma hasta la total percepciónd e la deuda, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- En primera instancia se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Rivera Pinna, en nombre y representación de la entidad BBVA, contra Don Fulgencio y Doña Paulina y, en consecuencia, DEBO AB SOLVER Y ABSUELVO a los demandados de la pretensión contra ellos dirigida; todo ello con condena en costas a la actora."

TERCERO.- Ante aquella resolución se alzan los apelantes interesando su revocación.

Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.

Fundamentos

Primero.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, también recurrente, lo hubiere solicitado expresamente.

Segundo.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- La recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda.

En esencia, alega en favor de tal pretensión que es la institución de la prescripción la única determinada el plazo máximo para reclamar, debiéndose aplicar con carácter excepcional y extrema cautela la doctrina del retraso desleal, íntimamente relacionada con el principio de la buena fe contenido en el artículo 7 del código civil .

Cuarto.- El esfuerzo argumental desarrollado por la recurrente deviene estéril a la vista de los hechos acreditados en autos.

Es correcta la valoración que hace de la institución de la prescripción; en cambio, es endeble la solidez de los argumentos que utiliza para sustentar la inaplicabilidad de la doctrina del retraso desleal. Aun admitiendo como cierto los hechos que relata al respecto, hay dos datos, que resultan acreditados por la documental que aporta la propia recurrente junto con su demanda, que son fundamentales para poder tener por plenamente aplicable dicha doctrina al caso concreto que nos ocupa: la liquidación correspondiente al préstamo a fecha 10 de marzo de 1995 (fol 38) y el Auto de adjudicación de 29 de marzo de 1995 (fol 40 ). A falta de mayor información, de ellos se desprende que cuando se dictó el Auto de adjudicación por precio de 4.000.000 de pesetas, los ejecutados podían tener conocimiento de que adeudaban 3.411.996 pesetas correspondientes a capital e intereses vencidos y no pagados más 525,326 correspondiente a capital vencidos por la rescisión del contrato, y cantidades que no alcanzaban al importe del valor de adjudicación de la finca embargada, con lo que los deudores podían estar en la creencia de que su deuda estaba satisfecha.

Las anteriores consideraciones puestas en relación con la tardanza en reclamar el importe de la deuda real existente, supuestamente por comunicación de fecha 13 de marzo de 2007, doce años después de dictado el auto de adjudicación, son las que avalan la aplicación de la teoría del retraso desleal, pues los ejecutados aparentemente podían tener motivos suficientes para creerse ya liberados de su deuda, al propio tiempo que aparece manifiestamente innecesaria la dilación mantenida en la reclamación hecha ahora por parte del acreedor, que por la naturaleza de su negocio está obligado a agilizar el trámite para conseguir el cobro de su crédito, circunstancias favorables a que la deudora viese corroborada su creencia de que no le sería reclamada deuda ninguna después del mucho tiempo transcurrido.

Quinto.- En materia de costas rige para el recurrente el principio del vencimiento objetivo (artículos 394 y 398 de la LEC ), no obstante, dada la concurrencia de las dudas de derecho que se aprecian concurrentes en el presente caso, no procede la expresa imposición.

Fallo

Desestimando el recurso planteado por BBVA contra la sentencia dictada en los autos del Procedimiento Ordinario nº 174/2008 del juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badajoz, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar a él, confirmando íntegramente la resolución recurrida, no haciendo expresa imposición de las costas causadas.

Al notificarse esta resolución a las partes personadas, quedan advertidas de que

pueden interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150,000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional.

(arts. 466 y 477 de la LEC ).

También podrán pedir aclaración de la sentencia o plantear incidente de nulidad de actuaciones en los términos previstos en los artículos 214 y siguientes y 228 de la LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.