Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 463/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-SEGUNDA

ROLLO Nº 463/2008-R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DE DIVORCIO NÚM. 352/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 15/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso de Divorcio nº 352/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Barcelona, a instancia de D. Marcelino representado por el Procurador Don Sergi Bastida Batlle y dirigido por la Letrada Doña Teresa Barbero Bonastre, contra D. María Dolores representada por la Procuradora Doña Inma Guasch Sastre y dirigida por la Letrada Doña Rosa Ribas Vila; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Diciembre de 2007 (Auto de aclaración de fecha 14 de Enero de 2008), por la Sra. Magistrada-Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D. Marcelino y Dña. María Dolores , con todos los efectos legales y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

PRIMERO.- La guarda y custodia del hijo menor Sergi se atribuye al padre. En cuanto al ejercicio de la patria potestad, será el padre el que ejercite dichas funciones no obstante la madre deberá estar informada de los tratamientos y de la educación del hijo y por ello el padre le facilitará informes con carácter mensual tanto de los tratamientos como de la educación que sigue el hijo y le comunicará cualquier cambio.

SEGUNDO.- Para el desarrollo de la relación materno filial y teniendo en cuenta la falta de relación actual entre madre e hijo, se establece que día si, día no, el hijo y la madre tendrán contacto telefónico a través de móvil siendo los móviles de la madre NUM000 y el del hijo NUM001 . La madre pagará el uso del móvil del hijo a las llamadas a la madre. Se fija como horario de llamadas las 22 horas.

En las segundas semanas de cada mes y dejando al margen el mes de agosto, la madre tendrá una visita con el hijo que se realizará en el despacho profesional de la psiquiatra que atienda al hijo común.

El padre le comunicará a la madre la fecha y hora de la visita.

TERCERO.- En concepto de pensión de alimentos en sentido amplio para el hijo común Sergi, la madre Sra. María Dolores abonará la cantidad mensual de 700 euros por 12 mensualidades (incluidos los gastos de terapeutas) que ingresará en la cuenta bancaria del padre en la entidad Caixa de Catalunya número de cuenta NUM002 por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes. La cantidad se actualizará anualmente según IPC para Cataluña que fije el INE, siendo la primera actualización en la pensión de diciembre de 2008.

Los gastos extraordinarios entendidos éstos únicamente como de carácter médico tales como ortopedia, óptica, y dentista no cubiertos por seguridad social o mútua serán sufragados por mitad entre ambos progenitores debiéndose entregar factura del gasto y se abonarán en el plazo de 15 días desde la entrega de la factura.

CUARTO.- Dado que la Sra. María Dolores tiene el uso de la vivienda de Vallvidriera de la que es única propietaria, el uso de la vivienda, mobiliario y ajuar doméstico de la segunda residencia sita en la población de Masarac se atribuye al Sr. Marcelino . Los gastos derivados de la copropiedad tales como Ibis y seguro de la vivienda serán por mitad entre ambos copropietarios siendo de cuenta del Sr. Marcelino los gastos de suministros y atención ordinaria de la vivienda así como cuotas comunitarias ordinarias si las hubiera.

QUINTO.- No procede fijar pensión compensatoria para el Sr. Marcelino y a cargo de la Sra. María Dolores .

SEXTO.- La Sra. María Dolores procederá a la devolución de los siguientes objetos: Moneda de plata, libros de medicina y otros, pluma y bolígrafo, dos relojes si no hubieran sido devueltos, litografía de Subirachs, jarras de cerveza, y campana de Masarac.

Todo ello sin imposición de costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil para la anotación marginal de la misma".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 14 de Enero de 2008 es del tenor literal siguiente: "Se rectifica el punto cuarto del fallo de la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2007 dictada en las presentes actuaciones, en el sentido de que el uso de la vivienda, mobiliario y ajuar doméstico de la segunda residencia sita en la población de Massarac se atribuye al Sr. Marcelino por el límite temporal de tres años y el punto tercero del fallo de la sentencia en el sentido de que la Sra. María Dolores deberá abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 700 euros mensuales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 26 de Junio de 2008 se acordó HABER LUGAR a la unión de documento núm. uno aportado con el escrito de apelación y del documento núm. cuatro aportados con el escrito de oposición al recurso por la representación de la Sa. María Dolores . NO HABIENDO LUGAR a la unión de los documentos núm. 1, 2 y 3 aportados por la Sra. María Dolores , con devolución de los mismos, ni a la exploración del hijo Sergio, solicitada por la representación de la parte actora-apelante; y habiendo lugar a lo solicitado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de Noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007 , aclarada por Auto de fecha 14 de enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 807/2006 seguido a instancia de Don Marcelino contra Doña María Dolores , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, el Sr. Marcelino en solicitud de que se dicte "resolución por la que se estime el recurso, de conformidad con lo solicitado, con imposición de costas a la contraparte si se opusiere", y la Sra. María Dolores en solicitud de que "estimando íntegramente el mismo, se dicte Sentencia acordando las siguientes medidas: 1.- Que la pensión para el menor se establezca en 400.-€ actualizables anualmente y los gastos extraordinarios médicos por mitad. 2.- El uso de la casa de Masarac para el hijo hasta que adquiera la mayoría de edad", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal informó que se apartaba del procedimiento por haber alcanzado el hijo la mayoría de edad.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña María Dolores .

Procede resolver, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Sra. María Dolores por cuanto la misma muestra su disconformidad, entre otros pronunciamientos de la Sentencia de instancia, con la cuantía de la pensión alimenticia que pretende que en lugar de la cantidad de 700 euros mensuales, con la forma de pago y actualización que en la misma se señala, pretende que se fije en la cantidad de 400 euros y que, en cuanto a los aspectos que han de ser objeto de regulación en los casos, como el de autos, de divorcio, prevé el artículo 76 del Código de Familia , se halla contemplado con anterioridad al uso de otras residencias distintas a la vivienda familiar y a la pensión compensatoria, que son estos dos últimos pronunciamientos, no obstante la solicitud dirigida a la Sala, con los que muestra su disconformidad el Sr. Marcelino , y también la Sra. María Dolores muestra su disconformidad con el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda de Masarac, que no es la vivienda familiar.

En orden a la resolución respecto al primero de los pronunciamientos con lo que la apelante muestra su disconformidad, el atinente a la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Sergi, nacido en fecha 31 de marzo de 1990, por tanto ya mayor de edad, con lo que ha quedado sin efecto el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del mismo al no constar declaración de incapacidad y prórroga de la patria potestad, ha de tenerse en cuenta que tanto el padre como la madre, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de los hijos, y tienen respecto a los mismos, entre otros deberes que prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , el de alimentos en el sentido más amplio, lo que se traduce en la necesidad de los hijos de recibir no sólo el apoyo afectivo de sus progenitores, sino el material o económico al no poder procurarse por sí solos los medios necesarios para su subsistencia, sin que siempre sean cumplidos dichos deberes de forma voluntaria por los progenitores, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplirlos, que no desaparece por el sólo hecho de que el hijo haya alcanzado la mayoría de edad si, no obstante dicho hecho biológico, no cuenta aún con capacidad económica suficiente para atender por sí sólo a sus necesidades, razón por la que el legislador prevé en el artículo 76.2 del Código de Familia , titulado aspectos objeto de regulación, que en los supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial "si hay hijos mayores de edad o emancipados que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, deben fijarse los alimentos que correspondan en los términos establecidos en el artículo 259 ".

Y para ello, para la fijación de la pensión alimenticia, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del mismo Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo testo legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no conviva el hijo, sino también el conviviente no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, atendidos los ingresos de uno y otro progenitor, 1.981,41 euros líquidos el padre en mayo de 2007, 1.936,88 euros líquidos en julio y agosto del mismo año, 3.557,78 euros líquidos en julio también de 2007, según nóminas obrantes en las actuaciones y lo por él mismo manifestado en la prueba de interrogatorio de parte practicado en el acto de la vista en la que dijo que ganaba entre 1.700 euros y 1.900 euros al mes, y 2.290,59 euros mensuales la madre, según certificado obrante al folio 660, atendidos también los gastos del hijo que se señalan en la Sentencia recurrida, que damos por reproducido en aras a evitar repeticiones innecesarias, en la que se señala el mayor coste que supone la alimentación de una persona celiaca, a los que cabe añadir los gastos propios de su edad, junto con los de la vivienda, el vestido y la alimentación, atendido, además, que a la Sra. María Dolores le fue atribuido el uso de la vivienda familiar, parece a la Sala proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida y, consecuentemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

Como lo procede respecto a la pretensión relativa a los gastos extraordinarios por cuanto los mismos no lo constituyen únicamente los gastos médicos, como la misma pretende, y la Sentencia recurrida ya impone la obligación de satisfacerlos ambos progenitores por mitad.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa al uso de la vivienda de Masarac ha de señalarse que la Ley prevé en el artículo 76.3.a) del Código de Familia , entre los demás aspectos objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, junto a la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, la atribución de las demás residencias, pero respecto a esta última atribución dispone que "en su caso", esto es, no sólo en caso de que existan otras residencias distintas de la vivienda familiar, sino que también conste acreditada la necesidad de su atribución, como sería el supuesto de que no disponiendo de vivienda el otro cónyuge al que no se le atribuye la familiar pueda ver satisfecho su derecho a una vivienda que consagra la Constitución Española con la atribución del uso de otra residencia familiar, como ocurre en el caso de autos en que el uso de la vivienda familiar le ha sido atribuido a la recurrente y el ahora recurrido no cuenta con otra vivienda y posee la de Mascará en copropiedad con la Sra. María Dolores .

Sin embargo, ha de señalarse que si del contenido del artículo 83 del Código de Familia se infiere que la atribución del uso de la vivienda familiar se hará con carácter temporal, bien mientras dure la guarda de los hijos menores, si los hubiere y el uso se atribuye al progenitor guardador, bien mientras dura la necesidad de su atribución en el caso de ausencia de hijos o ser éstos mayores de edad o emancipados, con lo que, con mayor razón, la atribución del uso de las demás residencias, que constriñen el derecho de propiedad, habrá de hacerse con carácter temporal, como así lo ha hecho la resolución recurrida, razón por la que, atendido el plazo en la misma señalado, procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Recurso de apelación de Don Marcelino .

Por lo que hace a la pretensión relativa al uso de la vivienda de Masarac, que pretende que se mantenga la atribución acordada a su favor en la Sentencia recurrida, pero sin la limitación temporal que en la misma se señala de tres años, basta tener en cuenta lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, para que, sin necesidad de mayor razonamiento, proceda la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la pretensión relativa a la pensión compensatoria que el recurrente solicita que se establezca a su favor constituyendo un usufructo vitalicio sobre el 50% de la vivienda de Masarac, y que la Sentencia de instancia desestima dicha pretensión, ha de señalarse, en orden a su resolución, que la finalidad de la pensión compensatoria es reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé para evitar el empobrecimiento de uno de los cónyuges y el enriquecimiento del otro, el obligado a pagarla, intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal, pero sin que dicho mecanismo corrector pueda representar, a su vez, un empobrecimiento del cónyuge a cuyo cargo se establece la misma.

Y así, con la jurisprudencia, ha dicho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. .... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el artículo 84 del Código de Familia , del que se infiere la finalidad dicha que persigue el legislador, junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges, y cualquier otra circunstancia relevante.

En el caso de autos, sin perjuicio de que de los ingresos que quedan dichos de uno y otro litigante, atendida la obligación de la madre de pagar la pensión alimenticia al hijo común, se infiere que no puede considerarse que el recurrente vea más perjudicada su situación económica, sin perjuicio de ello, se dice, dado que lo que el ahora recurrente postula como pensión compensatoria es que le sea concedido el usufructo vitalicio del 50% de la vivienda de Masarac, aduciendo que "no obstante, esta parte estaría de acuerdo" con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que no se lo concede "si se otorgara el uso de la vivienda de Masarac al Sr. Marcelino , sin limitación temporal alguna", no siendo dicha constitución de usufructo no ya sustitutivo de la pensión compensatoria por cuanto la misma se caracteriza por la obligación impuesta a uno de los cónyuges que se separa o divorcia de hacer un pago periódico de determinada cantidad de dinero al otro que ve más perjudicada su situación económica por dicho hecho, sino que, además, no es dable en sede de procedimiento matrimonial la constitución de derecho real alguno sobre un bien inmueble propiedad o copropiedad de alguna de las partes litigantes, procede, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a dicha pretensión.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, al desestimarse ambos recursos de apelación no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por los mismos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Marcelino y con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña María Dolores ,ambos contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007 , aclarada por Auto de fecha 14 de enero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 807/2006 seguido a instancia de Don Marcelino contra Doña María Dolores , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.