Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 459/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00015/2009

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2008 0100345

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALENCIA DE ALCANTARA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000028 /2008

RECURRENTE : Carlos Alberto

Procurador/a : MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Letrado/a : MARÍA VICTORIA MORA ALIAS

RECURRIDO/A : Eugenia , Petra

Procurador/a :

Letrado/a : BORJA LOZANO ALIA

S E N T E N C I A NÚM.- 15/2009

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

___________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 459/2008 =

Autos núm.- 28/2008 =

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara =

===========================================/

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Enero de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 28/2008, del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, siendo parte apelante, el demandante DON Carlos Alberto , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra Pachecho Ponciano. y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sanz, defendido por el Letrado Sra. Mora Alias, y como parte apelada, las demandadas DOÑA Eugenia y DOÑA Petra , representadas en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez García, no estando personadas en la presente alzada, transcurrido el término de emplazamiento que les fue conferido y defendidas por el Letrado Sr. Lozano Alía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara en los Autos núm.-28/2008 con fecha 22 de Septiembre de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la excepción de cosa juzgada y sin entrar a conocer del fondo del asunto, debo desestimar íntegramente la demanda presentada por Don Carlos Alberto , contra Doña Eugenia y Doña Petra , debo absolver a las demandadas de las pretensiones contenidas en la misma, condenado en costas a la parte actora..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 14 de Enero de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, y

PRIMERO.- La representación procesal de D. Carlos Alberto formula demanda frente a Dª Eugenia y Dª Petra con la petición de que los daños y perjuicios que le están ocasionando a su representado por la recogida de las aguas pluviales del tejado de las demandadas, se modifique a fin de que dejen de evacuarse por el tubo que atraviesa la vivienda de la parte actora, para lo cual se habrán de realizar una serie de obras, cual la de colocar en la terminal del canalón una bajante de 4 milímetros, que conecte el sumidero que hay en el patio de las demandadas o en el sistema de evacuación que exista en la pila de lavar con la única finalidad de que las aguas viertan en la red de alcantarillado público de la casa de las demandadas, sita en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Salorino.

La Sentencia núm. 30 del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara de 22 de Septiembre de 2008 , dado que la parte demandada se opone tanto a la realización de las obras, como al pago de la indemnización solicitada por la actora, plantea la excepción de cosa juzgada alegando que el objeto de la presente litis fue ya resuelto en un procedimiento anterior de este mismo Juzgado con el núm. 141/2004 , dando acogida a la excepción y sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestima íntegramente la demanda formulada por D. Carlos Alberto y absuelve a las demandadas Dª Eugenia y Dª Petra de las pretensiones contenidas en la misma, con imposición de costas a la parte actora.

La representación procesal de la parte actora, disiente de las razones tenidas en cuenta por el Juez de instancia para dar acogida a la excepción de cosa juzgada, planteando el presente Recurso de Apelación sobre el que se tiene que pronunciar esta Sala.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y acotado, aunque sucintamente, el tema objeto de litis, en el escrito de interposición del Recurso de Apelación la representación procesal de la parte actora, hoy apelante, invoca como único motivo de oposición la del error en la valoración judicial de apreciación de la existencia de cosa juzgada.

Se alega sobre el particular que la cuestión que se plantea con la demanda no es tanto el de saber como se hizo la evacuación de las agua pluviales que afectan a la parte trasera de la vivienda de la demandada, sino a quién corresponde la obligación de conducir tales aguas que caigan sobre el tejado de la vivienda de las mismas. Y añade que la pretensión de las cosas sigan como hasta ahora, constituirían un abuso de derecho por parte de las demandadas. Para concluir que, no existiendo una identidad entre el actual procedimiento y el anterior núm. 141/2004 no puede tener aplicación la excepción de cosa juzgada.

Como con acierto refiere la Sentencia apelada, el efecto de la cosa juzgada que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula en su artículo 22 , no es otra que la imposibilidad de volver a discutir por las mismas partes una materia que ya fue decidida en un procedimiento anterior e invocando las mismas razones. Por tanto, el primer presupuesto para aplicación de la excepción referida es que la Sentencia anterior hubiere adquirido firmeza. Pues bien, en el caso que enjuiciamos la Sentencia con la que culmina el procedimiento 141/2004, seguido en el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara , adquirió firmeza por la dictada por esta Sala núm. 104/2005 que confirma íntegramente la de instancia de fecha 11 de Enero del mismo año, que desestima la demanda formulada por la representación procesal de D. Carlos Alberto y Dª Tania , frente a Dª Eugenia y Dª Petra , declarando no haber lugar a la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados.

Un segundo presupuesto para la prosperabilidad de la excepción de cosa juzgada es que halla una identidad objetiva entre el actual procedimiento y el que ya feneció, o lo que es lo mismo que se ejerciten las mismas pretensiones que en este último, lo que quiere decir que se ha de dar una identidad subjetiva de partes e identidad de cosa y de causa de pedir. Para ver si concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de la excepción de cosa juzgada, tenemos que realizar un análisis comparativo del procedimiento 141/2004 con el actual núm. 28/2008 ambos del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara. Así con relación a la identidad subjetiva, el mismo resulta totalmente acreditado pese a que exista una pequeña diferencia en cuanto a la identidad de los demandantes, por cuanto que en el presente procedimiento únicamente figura como tal D. Carlos Alberto pero no su esposa Dª Tania . Sin embargo se trata de una pequeña alteración que tiene como única finalidad como se dice en la Sentencia de instancia "la de salvar lo que a todas luces es insalvable, la identidad subjetiva total; por lo que la no participación de la esposa en este procedimiento en nada cambia las cosas".

Así mismo existe una plena identidad objetiva y causa de pedir, pese a que en el presente procedimiento se intente cambiar la acción ejercitada en el anterior núm. 141/2004, aludiéndose a una acción extracontractual por daños y perjuicios y no se refiera a la acción negatoria de servidumbre instada en el anterior procedimiento. Y ello es así, por cuanto que, en el procedimiento núm. 141/2004 lo que se solicitaba por la representación procesal de D. Carlos Alberto , era la autorización para instalar un canal en su tejado de un tubo bajante que conectara con el sumidero del patio de las demandadas, con el objetivo de que se pudieran verter las aguas pluviales al alcantarillado público. En el presente procedimiento lo que solicita también la representación procesal de la parte actora, hoy apelante, es la colocación de una bajante que conecte con el sumidero que hay en el patio de las demandadas o en el sistema que exista para el desagüe que tuviera la pila de lavar, con la única finalidad de verter directamente las aguas pluviales en el alcantarillado público.

Es decir, se pide lo mismo con un cambio de redacción en el sentido de que la bajante del canalón del tejado se conecte en vez de con el sumidero de las demandadas, con el de la pilar de lavar o el sistema que exista para el desagüe de las aguas pluviales.

Así mismo también existe plena identidad sobre la indemnización solicitada por la parte actora por los perjuicios sufridos por el canalón que atraviesa el tejado, con la pretensión de que tal indemnización sea soportada por las demandadas. Esta cuestión fue también analizada en el procedimiento núm. 141/2004 y en el actual procedimiento consta unida a las actuaciones un informe pericial elaborado por la Arquitecta Superior Dª Delfina , que pone claramente de manifiesto que como el actor fue quien realizó las obras de una manera deficiente y que tales deficiencias son las que provocaron las humedades que afectan a su vivienda, habrá de ser él el que soporte el coste de los arreglos necesarios para la subsanación de tales deficiencias, por lo que, en buen lógica, ahora en el presente procedimiento no puede intentar que sean las demandadas las que asuman las deficientes que su obrar defectuoso.

TERCERO.- Las consideraciones expuestas nos llevan a la desestimación del Recurso de Apelación y confirmación de la Resolución de instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Alberto , contra la Sentencia núm. 30, dictada con fecha 22 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara , en los Autos núm. 28/2008 de los que este Rollo dimana, CONFIRMANDO íntegramente expresada resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a la parte apelada, no personada en la presente alzada, transcurrido el término de emplazamiento que les fue conferido, a través de su representación procesal en la instancia, librándose para ello el presente exhorto.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.