Sentencia Civil Nº 15/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 408/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00015/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000408 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 15/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintiuno de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0001337 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 408 /2008, en los que aparece como parte apelante D. Jesús Ángel representado por el procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, y como apelada Dª. Carina representada por la procuradora Dª. BEGOÑA GUERRA BAAMONDE; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 DE ABRIL DE 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio deducida por la procuradora Sra. Guerra Baamonde de Doña Carina reseñada en autos y asistida del letrado Sr. Guerra Baamonde frente a D. Jesús Ángel representado por el Procurador Sr. Núñez Blanco y asistido del letrado Sr. Alonso de la Peña con intervención de la representante del Ministerio Fiscal al concurrir una hija menor de edad en el matrimonio Amanda nacida el día 16-1-1998 y estimando igualmente de manera parcial la demanda deducida de contrario procede decretar el divorcio contraído por ambos ligigantes en fecha 16-12-1995 en Cerdedo , inscrito al Tomo NUM000 , Página NUM001 Sección 2ª de dicho Registro Civil, por concurrir la causa prevista en el art. 86.1 CC , transcurrido más de tres meses de convivencia conyugal así como la adpoción de las siguientes medidas definitivas: - Atribución a Doña Carina de la guarda y custodia de la hija menor de edad Amanda siendo la patria potestad será compartida por ambos progenitores. - Reconocimiento a D. Jesús Ángel de un régimen de comunicación con dicha menor de edad consistente en: - Fines de semana alternos desde las 10,00 h del sábado a las 20,30 h del domingo con recogida y reintegro de la menor en el que fuera domicilio conyugal. - Del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares y del 16 al 21 de julio y del 16 al 30 de agosto en los años impares, con recogida y reintegro de la menor en el que fuera domicilio conyugal. - La mitad de los periodos vacacionales restantes, correspondiendo la elección en los años pares a la madre y en los impares al padre, previa comunicación fehaciente de un progenitor al otro con un preaviso mínimo de quince días, con recogida y reintegro de la menor en el que fuera domicilio conyugal. - Ratificación de la atribución a esposa e hija del uso del que fuera domicilio conyugal, desestimando toda restricción temporal del mismo. - Fijación en concepto de alimentos a favor de la referida hija común menor de edad y a cargo de D. Jesús Ángel de la suma de 385 euros mensuales. Dicha pensión se abonará de manera anticipada los cinco primeros diás de cada mes en la cuenta correinte o de ahorro que designe la esposa y se actualizará con efectos de 1 de enero de cada año mediante la aplicación del porcentaje del incremento del I.P.C para el total nacional y para el año anterior a la actualización, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. - Ratificación de las restantes medidas establecidas en la sentencia de separación, no contradictorias con las antes enumeradas. Firme que sea la presente resolución, expídase testimonio de la misma al/la Ilustrisimo/a Sr./Sra Encargado/a del Registro Civil donde constas inscrito el matrimonio a fin de practicar las oportunas anotaciones. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas del presente proceso. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús Ángel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 DE DICIEMBRE DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Como aclaración a la primera cuestión suscitada en el recurso, hay que señalar que éste parte de un presupuesto erróneo al criticar que el juzgador de instancia haya señalado como punto de partida la obligación del recurrente de probar los hechos que alega, mientras que la otra parte queda relevada en principio de tal obligación. Este planteamiento radica precisamente de la naturaleza del procedimiento en que se ha suscitado la cuestión, que se relaciona a su vez con la situación preexistente: al haberse establecido una serie de medidas en un anterior procedimiento, en un convenio pactado por las partes, tales medidas sólo pueden ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (art. 90 Cc .) y la pensión compensatoria por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 Cc .). De esta forma, para poderse modificar tales medidas es preciso que concurra tal modificación de circunstancias, por lo que es quien pretende esa alteración el que viene obligado a probar que se han modificado las iniciales circunstancias, bastándole al otro cónyuge con negar para que se mantenga la situación preexistente, por lo que queda relevado de prueba

SEGUNDO.- En primer lugar ha surgido discrepancia con el régimen de visitas con la hija común, pretendiendo el recurrente - que logró un incremento de su estancia con la hija en periodos vacacionales- se amplíe los viernes por la noche en los fines de semana que le son atribuidos, así como los puentes, y que se establezca que la recogida y entrega tenga lugar en el punto de encuentro. En cuanto a este último extremo, no existe ninguna circunstancia que aconseje modificar el lugar establecido - domicilio del menor- por el propuesto, ya que no se ha probado que se hayan producido incidentes de especial intensidad o gravedad en el cumplimiento del régimen establecido, más allá de un enfrentamiento entre el padre y el actual compañero de la madre que no se reprodujo, además de que sería perjudicial para la menor la alteración propuesta, tanto por las dificultades de desplazamiento como por el lugar elegido, donde pueden darse observarse situaciones conflictivas en otros encuentros entre padres e hijos.

Sí puede en cambio atenderse a la situación descrita por el padre de que se ve obligado a viajar y pernoctar en la cabina del camión, unido a la edad de la menor, que cuenta con casi 11 años de edad, para atender a la petición relativa al viernes por la noche, ya que por el trabajo del padre es posible que no pueda permanecer con su hija durante todo el fin de semana en que se le atribuyan las visitas, y ésta es una forma de permitir un mayor contacto entre ambos. En cambio, no se accede a la pretensión relativa a los fines de semana en que el viernes o el lunes no sea festivo, pues en caso de coincidir con viajes del padre, sería mayor el periodo de separación con la madre, sin que aquél se viera beneficiado con la medida.

TERCERO.- También se ha discrepado de la pensión alimenticia establecida -se ha visto reducida de 430 a 404,20 €), al considerar que la niña no tiene apenas gastos, que sus ingresos se han visto reducidos en un 40% aproximadamente (hay una crítica añadida al sistema de cómputo empleado por el juzgador de instancia, que entiende que no ha comparado magnitudes homogéneas, al haber incluido las dietas sólo en las retribuciones actuales y no en las pasadas) de forma que con 452 € al mes no es posible atender a sus propias necesidades, y que la madre de la niña ve su situación cubierta al menos en parte con los ingresos de su actual compañero.

Al confrontar tal situación con la preexistente, no vemos razones para entender modificado uno de sus extremos, el relativo a las necesidades de la menor y las posibilidades de la madre, pues en ambos casos sigue siendo similar: ya se partía de una carencia especial de gastos por parte de la hija, y una ausencia de posibilidades por parte de la madre, que en su caso habría de acudir a la ayuda de terceros -sean éstos sus padres o su compañero resulta indiferente a estos efectos-, permaneciendo exactamente iguales sus posibilidades de obtener empleo o que siga residiendo en la vivienda familiar, que ya fueron tenidas en cuenta al firmar el convenio de separación.

Únicamente puede verse afectado el otro extremo, las posibilidades económicas del padre, que ha visto reducidos sus ingresos. Aunque pueda admitirse una reducción en cierto grado (hay discusión si es del 6% señalado en la sentencia, del 18% que admitía la otra parte supletoriamente o del 40% alegado), con independencia del método empleado para calcular tal variación, también ha de tenerse presente otra circunstancia que sirve para compensar tal disminución, y es que el préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda que fue conyugal y que hasta ahora se venía abonando por ambos cónyuges, que se hacían cargo de sus cuotas de forma alternativa, debe haberse finalizado ya, lo que implica una mayor liquidez y desahogo para el padre (consta el recibo semestral de vencimiento al 31/3/2008 por importe de 2.036 €, que viene a suponer unos 170 € al mes de forma prorrateada) que vendría a compensar tal disminución. No cabe argumentar que esta circunstancia ya se tuvo en cuenta también al firmar el convenio, pues su proximidad temporal era más alejada, y no se previó la oportuna contrapartida de un mayor incremento de pensión por finalizar tal obligación.

CUARTO.- En el último motivo se aludió a la limitación temporal del uso de la vivienda conyugal hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Dado el planteamiento referido al inicio de esta resolución, ningún elemento probatorio hay que permita entender que se ha modificado la situación preexistente para modificar la medida adoptada inicialmente, de atribuir al interés familiar más necesitado de protección -la hija, con quien convive la madre- el uso de dicha vivienda. Únicamente si se viese modificada esta situación, de forma que la hija dejase de presentar tal necesidad, podría modificarse la situación.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , / no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Ángel contra la sentencia de 28/4/2008 dictada en los autos de divorcio nº 1337/2007 y 1366/2007 , acumulados, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, que revocamos en el único extremo de ampliar el régimen de visitas del apelante con su hija menor en los fines de semana alternos que le corresponde tal derecho, desde el viernes a las 19 horas, hasta el domingo a las 20 horas, manteniendo el resto de medidas establecidas en dicha resolución, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.