Sentencia Civil Nº 15/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 326/2009 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE ESTEPONA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 326/2009.

SENTENCIA NÚM. 15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 18 de enero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de Don Gustavo y Doña Estrella contra la mercantil "Interlaken 2003 S.L."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Estepona dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que, estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garijo Belda, en nombre y representación de D. Gustavo y Doña Estrella , asistidos de Letrado Sr. García Caracuel, contra D. La Mercantil INTERLAKEN 2003, S.L., representada por el Procurador Sr. Mayor Moya y asistida de Letrada Sra. Bárzano Abad, debo declarar y Declaro resuelto el contrato de compraventa de vivienda celebrado por las partes en fecha 5 de agosto de 2.004, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 111.258'60 euros, como devolución de lo entregado, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de entrega concretada en el Fundamento de derecho Quinto de ésta sentencia y hasta su completo pago, condenándola igualmente al abono de las costas causadas por el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 19 de octubre de 2009.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase íntegramente la demanda formulada de contrario y ello con expresa imposición de las costas a la adversa en ambas instancias. La sentencia apelada establece que se habrían producido unas circunstancias de entidad suficiente para proceder a la resolución del contrato: el retraso en la entrega del apartamento; la ausencia de las características pactadas; y 3 la falta de entrega de aval. En cuanto a la primera, en el proceso quedó acreditada la prolongación del plazo de entrega en tres meses, según el contrato; prórroga que podrá revisarse si persistiesen las causas de fuerza mayor indicadas. Quedan también acreditada la concurrencia de circunstancias ajenas a la voluntad de la entidad demandada que afectaron al desarrollo de las obras: las lluvias caídas en la zona durante el periodo de realización de las obras; y la huelga indefinida que se produjo en la provincia de Málaga por parte de las Canteras suministradoras de áridos y arenas de Segundo . Ambas circunstancias provocaron la imposibilidad de cumplir con la fecha de entrega inicialmente prevista. También quedó acreditado el requerimiento resolutorio de los compradores con base únicamente en la demora en la entrega, en el que se reconoce que el plazo de entrega había quedado prorrogado en tres meses. Tras el requerimiento resolutorio de los compradores, la demandada contestaba oponiéndose a la resolución contractual pretendida de contrario, explicando los motivos por los que entendía que no había habido incumplimiento del plazo de entrega; asimismo, se indicaba que se disponía de la correspondiente acreditación documental de los motivos que justificaban la demora producida, ofreciéndose la promotora a mostrar dicha información si era de interés de la contraparte. Y se acababa la carta indicando a los destinatarios que en breve se contactaría con ellos para fijar día y hora para la firma de la escritura de compraventa de la finca. Del mismo modo queda probada la obtención de la Licencia de primera ocupación, pues durante el mes de septiembre de 2006 se concluyó la ejecución de la 5ª Fase del complejo residencial "Casares del Sol", que comprendía el inmueble comprado por los demandantes, y seguidamente "Interlaken" obtuvo del Ayuntamiento de Casares la correspondiente Licencia de Primera Ocupación. Se produjo luego el requerimiento a los compradores para otorgar escritura de compraventa, que no fue atendido. La sentencia apelada establece, respecto del retraso en la entrega, que dicha circunstancia tiene entidad suficiente para provocar la resolución contractual en virtud de lo dispuesto en el artículo 1124 del CC , y ello con argumentos erróneos que no resultan ajustados a Derecho por cuanto: las circunstancias alegadas (huelgas y lluvias) justificaban la prolongación del plazo de entrega conforme a lo pactado en el contrato; dichas circunstancias - se las califique o no de fuerza mayor - encajan en el supuesto de hecho previsto contractualmente para la prolongación del plazo de entrega del apartamento vendido y justificaron la aplicación por la promotora-vendedora de la prórroga de tres meses de dicho plazo, conforme a la Estipulación Quinta del contrato de compraventa suscrito por las partes. No se ha producido un retraso considerable en la finalización de la obra y en la obtención de la licencia de ocupación; únicamente ha habido un retraso justificado de tres meses en la entrega de la obra. En el presente caso el plazo de entrega fijado en el contrato no tiene el carácter de término esencial; eso no se desprende de las cláusulas del contrato de autos. El escaso retraso no frustra definitivamente el interés de la parte compradora en el contrato. Como tiene sentado nuestra jurisprudencia, la falta de entrega del objeto vendido en el plazo pactado podrá configurarse como un supuesto de simple retraso o de mora (retraso cualificado), pero no permite sin más la resolución del contrato. En el caso que nos ocupa cabe hablar tan solo de un mero retraso en la entrega de la vivienda, retraso de unas pocas semanas, que no justifica en modo alguno el grave efecto resolutorio pretendido. En cuanto a las características de la vivienda objeto de la compraventa, entiende la sentencia que se habría producido un incumplimiento contractual de la parte vendedora. Frente a ello indica la apelante que la vivienda y sus anejos se corresponden plenamente con lo pactado en el contrato en cuanto a ubicación, superficie, materiales, elementos comunes del inmueble y demás requisitos del inmueble; y por lo que se refiere al Complejo Inmobiliario en que se ubica la finca, se ajusta al identificado en el contrato a través del Proyecto constructivo y la Licencia de obras. No existe ninguna diferencia. En cuanto a la falta de entrega del aval, no es cierto; ni quedó acreditado en el proceso que los compradores hubiesen requerido - ni una sola vez - a la demandada para que les hiciese entrega de la garantía y que ésta se hubiese negado a hacerlo. Precisamente, si hubiese mediado cualquier petición, la demandada "Interlaken" no habría descuidado dicha obligación, entregando inmediatamente la garantía, como así hizo en los otros contratos de compraventa. Resulta significativo que se diga que los compradores reclamaron en "innumerables ocasiones" la entrega del aval y que no se aportase la más mínima prueba de ello. Además, si ello hubiese sido cierto, cómo se explica que los compradores no lo denunciasen en el mismo burofax el que pidieron la resolución del contrato de compraventa (burofax en el que alegaban como único y exclusivo motivo de resolución el retraso en la entrega). Sin perjuicio de lo anterior, esto es, de que sea una falsedad decir que se reclamó a mi mandante la entrega del aval y que la promotora se negó a su entrega, admite esta parte que, por razones que desconoce, no se llegó a hacer efectiva la entrega del aval a los compradores. Ahora bien, la consecuencia de dicho olvido o incumplimiento - si así se llegase a calificar - no puede ser la que pretende la actora, esto es, la resolución de la compraventa. La sentencia sostiene al respecto que la ausencia de entrega de garantía o aval de las cantidades entregadas a cuenta supone una infracción legal, por lo que procede la resolución contractual; pero no puede admitirse el criterio de la sentencia, pues, a lo sumo, la falta de cumplimiento de una obligación accesoria no debe provocar - en aras al principio de conservación del negocio jurídico - la resolución contractual. En este sentido es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye el efecto resolutorio del artículo 1124 del Código Civil ante el incumplimiento de obligaciones que tienen mero carácter accesorio o complementario, en relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del negocio. En conclusión, por lo expuesto, la falta de entrega de la garantía en ningún caso puede comportar la grave consecuencia de la resolución del contrato de compraventa, máxime si - como se ha dicho - nunca se requirió a la promotora para su entrega.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con condena en costas a la parte apelante, añadiendo que la sentencia de instancia recoge con acierto el marco normativo en que debe enmarcarse esta litis, presidido por el régimen jurídico del contrato de compraventa contenido en los artículos 1445 y siguientes del Código Civil . También hay que tener en cuenta las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, tales como el artículo 1091 del CC o el artículo 1258 , y también la normativa jurídica especial resultante del carácter de consumidor de los compradores, la cual tiene especial incidencia por tratarse de normas "de segundo grado", es decir, normas cuya consecuencia jurídica incide sobre el modo de interpretar otras normas, sean éstas contractuales o legales. En cuanto a los incumplimientos de la vendedora es de destacar el retraso en la entrega, siendo el término esencial. La sentencia declara acreditado que marzo de 2006 era la fecha de entrega de la vivienda, ampliable a junio de 2006 para supuestos de fuerza mayor. Pero lo cierto es que en octubre de 2006 aún no se había entregado la vivienda. La cláusula Quinta del contrato de compraventa dice literalmente: "La vivienda con sus anejos objeto de esta compraventa será entregada al Comprador en Marzo de 2006, una vez obtenida la Licencia de Primera Ocupación". A dicho término de entrega se añadía una prórroga excepcional de 3 meses, que el promotor se autoconcedió para supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que quedaran fuera de su ámbito de control, extendiéndose así el

término de entrega a Junio de 2006. La promotora obtuvo la licencia de primera ocupación en Octubre de 2006, por lo que, estando fuera del plazo contractualmente asumido como término esencial, impuesto precisamente por la propia promotora, debe considerarse incumplida su obligación de entrega de forma definitiva. Así, la jurisprudencia es cada vez más consciente de la necesidad de evitar los abusos que los promotores vienen haciendo en el mercado inmobiliario. Varios son los razonamientos jurídicos que, en diversas sentencias, están llevando a ello. En este sentido, y por principio, ha de excluirse que la propia obligación de entrega pueda considerarse una obligación condicional en cuanto sometida a la condición suspensiva de la conclusión del edificio o los elementos comunes, pues en este caso dicha condición dependería de la exclusiva voluntad del vendedor-promotor que es el que ha de proceder a su conclusión con la consiguiente nulidad del propio contrato, lo que obviamente no es admisible. Pero también, como no puede ser de otra manera, ha de rechazarse con contundencia que la fecha de entrega de la vivienda pactada en el contrato tenga un carácter meramente orientativo sin generar ningún tipo de obligación para el vendedor-promotor pues como todos los pactos contractuales deben ser respetados y cumplidos por las partes, sin que en el momento de entrega de la vivienda vendida pueda quedar al arbitrio o voluntad del vendedor, por impedirlo claramente el artículo 1256 del CC y la normativa de protección de consumidores. La única forma que tendría la recurrente para zafarse de las consecuencias de su incumplimiento, sería acudir a los artículos 1105 Y 1183 del CC , probando y acreditando un auténtico caso fortuito o fuerza mayor. Y al hilo de esto, se ampara la recurrente en una supuesta fuerza mayor que le habría impedido cumplir en plazo, consistente en las lluvias caídas y en la huelga soportada. Nada de ello puede suponer excusa alguna, ya que: las lluvias caídas en la época no fueron en absoluto de carácter extraordinario sino, muy al contrario, las normales y comunes en la época del año en esta parte de España; y la huelga ocurrida en la cantera de áridos tuvo lugar entre el 28 de noviembre de 2005 y el 16 de noviembre de 2006., y lo cierto es que, excluyendo sábados, domingos y los numerosos días festivos que hubo en ese periodo, los días verdaderamente afectados son 30 días laborables. La conclusión, en todo caso, es que los eventos ajenos a la voluntad del vendedor que pudieron retrasar la construcción duraron entre 30 y 40 días, a lo sumo. Sin embargo el promotor había previsto una extensión de 90 días (tres meses) para este tipo de supuestos, por lo que no podemos sino concluir que el retraso finalmente acumulado se debió a la verdadera negligencia del promotor. Y es ésta idea de ámbito o círculo de responsabilidad del promotor inmobiliario la que debe dar la clave para la imputación de responsabilidad por incumplimiento, mediante el concepto de término esencial. Tampoco los problemas posteriores que la promotora hay podido tener con el Ayuntamiento justifican en absoluto la demora en la entrega de la vivienda frente a los compradores, a los que no se permite retraso en la forma y tiempo de pago pactado. Dicho en otros términos, tratándose de obligaciones recíprocas, las promotoras no pueden quedar indemnes para pactar una cosa y después entregarla más tarde de lo convenido. Si ello sucede, como en el presente supuesto, nace la obligación de indemnizar al adquirente. Este desequilibrio llamaría directamente a la aplicación del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, referido a las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. En cuanto a la falta de conformidad de la cosa que se pretendía entregar con la cosa prometida, es el segundo de los incumplimientos en que incurrió la promotora. Como se expone de forma profusa en nuestro escrito de demanda, la vivienda vendida no se encontraba aislada, en mitad de la campiña, sino que formaba parte de un complejo residencial abundantemente descrito en el folleto informativo publicitario de que se valió la promotora para la venta de la misma, y es que la sentencia tiene por acreditado que no se habían construido aquellos elementos esenciales para la prestación del consentimiento de los compradores en su momento: la construcción de un Centro Deportivo y un Centro Comercial. Y es que, siendo dos elementos accesorios, son importantes, puesto que los elementos accesorios con los que cuenta una vivienda la revalorizan, influyendo en el precio final de la misma. Resulta así simplemente inaceptable que no se vayan a construir el centro deportivo ni el centro comercial prometidos, los cuales incrementaban considerablemente el valor de "Casares del Sol". La única defensa de la promotora vino constituida por la mera excusa de que "tales compromisos no se encontraban en el contrato firmado". Sin embargo, sabido es que el contrato debe entenderse integrado no sólo por las páginas de que consta sino por la publicidad y folletos a todo color de los que se sirvió hábilmente la vendedora para captar compradores. El tercer incumplimiento es la falta de entrega del aval exigido por la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La sentencia impugnada de contrario zanja la cuestión recordando que la entrega del aval no sólo es una obligación legal sino que además se había pactado expresamente en el contrato. Sin entrar en el carácter esencial o accesorio de esta obligación legal del promotor, considerada aisladamente, es claro que su incumplimiento se añade al estado general de incumplimiento en el que se instala la promotora desde el inicio, cercenado otra más de las facultades que la ley quiere poner a disposición del comprador. De ningún modo puede acogerse la excusa alegada por la recurrente: que los compradores no solicitaron el aval. Además de no ser cierto, la ley no sujeta la obligación de entrega de aval a la previa solicitud de los compradores. Muy al contrario, se le impone esta obligación sin remisión alguna. Este incumplimiento deja al comprador en una situación de desequilibrio aún mayor, pues queda a merced del vendedor; y así en caso de incumplimiento, como el que aquí describimos, se ve privado de la posibilidad de acudir a la vía ejecutiva, obligándole a iniciar un procedimiento ordinario como éste, largo y costoso. Por lo expuesto, es evidente que a las dos causas de incumplimiento ya analizadas se añade una más: la negativa de la promotora a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incumpliendo así una previsión legal y una cláusula contractual. Según la doctrina asentada por nuestro Alto Tribunal, y seguida por todas las Audiencias Provinciales, para la resolución del contrato no es necesario que concurra una voluntad rebelde al cumplimiento, sino que basta una frustración objetiva de las legítimas expectativas del comprador, lo cual se ha producido con creces en el caso que nos ocupa. La omisión del incumplidor puede consistir en una prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte. Y las consecuencias de la resolución son claras, según el artículo 1124 del CC : el contratante cumplidor tiene derecho a la restitución de las prestaciones y a la indemnización de los daños e intereses, representados por los intereses legales devengados por las cantidades entregadas. La sentencia recurrida no hace sino declarar la consecuencia jurídica correcta tras el incumplimiento del promotor, pues la vendedora deberá devolver los intereses legales devengados por las cantidades entregadas a cuenta del precio durante el tiempo que dichas cantidades han estado en el patrimonio del contratante incumplidor. Por tanto, bien se considere como una consecuencia lógica del efecto "ex tunc" de la resolución, bien se considere como una forma de cuantificar los verdaderos daños y perjuicios patrimoniales sufridos, es claro que el perjuicio sufrido por los demandantes viene representado por los intereses generados por las cantidades entregadas, que han ido a parar al patrimonio del promotor, en detrimento del comprador. Como conclusión de todo lo argumentado, considera la parte apelada que deben decaer todas alegaciones vertidas por la recurrente, y debe confirmarse la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

TERCERO.- Considerando que indica acertadamente el Juez "a quo" que los demandantes ejercitan una acción de resolución del contrato de compraventa de vivienda, celebrado entre ellos como compradores y la promotora demandada como vendedora en fecha 5 de agosto de 2004. Y que sustentan dicha acción en el artículo 1124 del Código Civil , por el alegado incumplimiento de la demandada de su obligación de entrega puntual de la vivienda y sus anejos; de no cumplir tampoco la promotora la obligación de construir y entregar la cosa de conformidad con las características ofrecidas; y de no entregar a los compradores el aval bancario obligatorio en garantía de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de viviendas en construcción, entrega que los compradores hicieron efectiva por un total de 111.258'60 euros que es lo que reclaman como indemnización en este proceso. El juzgador tiene como hechos acreditados - y esta Sala los hace suyos por derivar de la prueba practicada en el juicio - que en agosto de 2004 se firmó el referido contrato con el contenido y clausulado que refleja el documento unido a los autos; que en marzo de 2006 debía la promotora entregar la vivienda terminada a los compradores en condiciones de ser habitada; que dicho plazo era ampliable a junio de 2006, según contrato a voluntad de la promotora, exclusivamente para supuestos de fuerza mayor. Que en octubre de 2006, habiendo cumplido los compradores con su obligación de ir entregando en el tiempo convenido las cantidades pactadas a cuenta del precio, aún no se había entregado la vivienda ni había otorgado la promotora el aval que la ley exige como garantía, ni se habían construido determinados elementos esenciales ofrecidos en la promoción, como un Centro Deportivo y un Centro Comercial en la Urbanización; y que los compradores, hoy demandantes, ante estos incumplimientos, deciden resolver el contrato al amparo del citado artículo 1124 del Código Civil , a lo que se opone la promotora, hoy demandada, entendiendo que no se habían producido los incumplimientos contractuales denunciados en los términos invocados de contrario, y que, en todo caso ninguno de los incumplimientos denunciados tiene entidad suficiente para comportar la grave consecuencia que supone la resolución del contrato. La lectura de nuevo por esta Sala de la documentación obrante en el proceso y la revisión de las demás pruebas practicadas en el juicio oral llevan al tribunal a estimar que hubo, sin duda, un primer retraso en la obra que pudiera incluirse en la prórroga pactada en el contrato, aunque ciertamente esa cláusula dejaba a la voluntad unilateral de la demandada su aplicación; pero también pone de relieve que, transcurrido el término de prórroga, la vivienda siguió sin entregarse, al parecer por estar aun en trámite la obtención de la Licencia de Primera Ocupación y por el retraso producido por las lluvias y por la huelga en el sector de canteras y áridos de la construcción. En definitiva, vencida la nueva fecha impuesta por la recurrente, junio de 2006, tampoco después estuvo en condiciones de dar cumplimiento a lo pactado, entendiendo la Sala que su retraso, como ahora se argumentará, legitimaba a los compradores para exigir la resolución del contrato de compraventa. Lo cierto es que ni estaba terminada la vivienda en el plazo de prórroga, ni se obtuvo la Licencia municipal hasta octubre de 2006 y que en ese mes fue cuando los actores enviaron un burofax dando por resuelto el contrato y pidiendo la devolución de lo entregado a cuenta, respondiendo la demandada que "en breve" les llamarían para escriturar la compraventa. Si bien la falta de la Licencia de Primera Ocupación no impide que la vivienda sea entregada y ocupada por los compradores, pues se puede suponer que las obras básicas de construcción están terminadas, lo cierto es que tiene esta Sala repetido, siguiendo constante jurisprudencia, que la denominada licencia de primera ocupación, o de primera utilización, tiene como finalidad contrastar que se ha respetado en la realidad la anterior licencia de construcción, o de obra, de tal modo que presupone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en ésta primera licencia y fundamentalmente si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina, en este caso la vivienda. La citada licencia, además, aparece configurada como medio de acceso a los servicios del inmueble, y por tanto, de uso de la vivienda para el fin que le es propio, y sin ella no puede accederse a contratar suministros esenciales tales como la luz, el agua, el gas o el teléfono. Si la vivienda no dispone de la licencia, no puede ser objeto de uso u ocupación legal. La promotora (vendedora) fue quién asumió el compromiso de terminar la obra y de cumplir con los requisitos administrativos y con las condiciones contractuales, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra tras los permisos y condiciones previas pertinentes. Entiende la Sala, como ya ha señalado en anteriores resoluciones, que el incumplimiento de la obligación de entrega efectiva y en el plazo pactado es de la suficiente entidad como para resolver el contrato a instancia de los actores y por causa atribuible a la demandada, y es que la redacción de la cláusula de prórroga permite suponer, no que la demandada pudiera de nuevo prorrogar "sine die" la entrega de la vivienda lista para ser habitada, sino que el único plazo de prórroga se fijó con carácter esencial por las partes. Y respecto a las razones esgrimidas por la apelante sobre lo "natural" del retraso por las lluvias y por la huelga en la construcción, entiende la Sala que no se está en este caso ante un supuesto retraso por fuerza mayor, sino que estamos ante un significativo retraso que se prolonga desde la fecha pactada para la entrega en el contrato hasta el requerimiento para la resolución contractual por el incumplimiento, sin que conste de modo indubitado que la entrega pudiera hacerse tampoco entonces, previo cumplimiento de todos los requisitos exigidos legalmente. Estamos pues ante un incumplimiento esencial por parte de la promotora y vendedora por cuanto han transcurrido varios meses desde el momento en que tenía que poner a disposición de los actores la vivienda y no lo hace, aunque dice que lo hará, sin probar fehacientemente que estuviera acabada en el sentido legal y contractual de la terminación, y sin que se pueda obligar a los compradores a aceptar el inmueble sin terminar en ambos sentidos del término "acabado". En cambio, los compradores cumplieron con todas sus obligaciones hasta entonces y solo hicieron uso de la facultad resolutoria del artículo 1124 del Código Civil cuando constataron el incumplimiento de contrario que les frustraba sus expectativas contractuales. Para descartar la excusa de que el retraso fue debido a huelgas habidas en el sector de la construcción se remite esta Sala a la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 20 de septiembre de 2007 , que no considera la huelga de trabajadores, por otra parte sectorial y frecuente, como caso fortuito o fuerza mayor a efectos de justificar el incumplimiento, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo. Lo mismo puede predicarse de unas lluvias que no se prueban torrenciales o catastróficas, ni prolongadas en el tiempo, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida sin perjuicio de entrar en la cuestión del aval y de la ausencia de construcción de determinados equipamientos en la Urbanización, que habían sido ofrecidos en la propaganda de la misma dirigida a los posibles compradores y que, sin duda, influyó en el ánimo de los hoy demandantes.

CUARTO.- Considerando que la falta de entrega del aval que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio - argumento que los compradores suman a los incumplimientos de la demandada, y que ésta intenta rebatir señalando que no fue solicitado por los actores - se ha de estudiar en el seno de la más reciente doctrina jurisprudencial que establece, en principio, que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento como base para justificarla, sino sólo aquel que, siendo imputable a la contraparte, constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento si no cuando éste afecte a obligaciones principales, como la ya señalada de entrega en el plazo convenido y en su caso prorrogado, y no a aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan un carácter accesorio o complementario con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal de dicho contrato. Se exige con ello un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero no resolutorias. En el supuesto de un contrato de compraventa como el que nos ocupa, la obligación principal para el comprador es la entrega del precio en la forma y en el tiempo pactados - acreditando los compradores que así lo hacían - y para el vendedor es la entrega de la cosa en las condiciones necesarias para servir al uso de su destino, habiéndose declarado por el Juez y confirmado ahora por esta Sala que la vendedora no lo hizo. El aval que garantiza la devolución de la parte del precio anticipada, en los supuestos de compra sobre plano, tiene un carácter accesorio o complementario de las obligaciones contractuales de las partes, pues su objeto es asegurar la posición del comprador si la construcción no llega a buen fin, pero no constituye para éste el fin último del contrato ni es una de las obligaciones principales que contrae el vendedor. Se trata pues en el caso enjuiciado, de un incumplimiento contractual y de una norma legal de garantía, pero no tiene el carácter esencial suficiente para determinar por sí solo la resolución del contrato que se insta. Ahora bien, se suma en este caso al incumplimiento esencial, reforzando la tesis resolutoria de los compradores en cuanto no es necesaria una voluntad reiterada y rebelde al cumplimiento, sino que es suficiente la existencia de una frustración objetiva del fin del contrato para la parte cumplidora, siendo un indicio más de ello. También se incumple el contrato cuando, no siendo obligación esencial, el hecho de que no se realicen determinadas construcciones complementarias previstas en el Proyecto inicial de la Urbanización y ofrecidas en la propaganda escrita que se difundía entre posibles compradores, sin duda contribuye a reforzar la tesis resolutoria; no cabe sobre esto el argumento exculpatorio de que expresamente no se recogían en el contrato firmado por los compradores, pues, como se ha anticipado, dicha propaganda influyó en el ánimo de comprar y además revalorizaba cada una de las viviendas que se iban a beneficiar del Centro Deportivo y del Centro Comercial proyectados en el seno de la Urbanización donde radicaba la vivienda ofrecida a los actores. Por último, como consecuencia de la resolución contractual instada por los compradores y de la que es responsable la demandada, los actores tienen derecho a que se les restituyan las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, que ascienden a la cantidad reclamada en la demanda, 111.258'60 euros, más los intereses legales devengados de dicha suma, como establece el artículo 1108 del Código Civil , correspondientes a un interés anual igual al interés legal del dinero, desde la fecha en que las entregas se produjeron - fecha del contrato privado - hasta su completo pago. Del mismo modo procede confirmar lo que la sentencia dispone sobre las costas de la primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil "Interlaken 2003 S.L." contra la sentencia dictada en fecha ocho de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Estepona en sus autos civiles 659/2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.