Sentencia Civil Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 266/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 266/2010-C4ª

JUICIO ORDINARIO Nº 99/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de Enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 99/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, a instancia de CALDERERIA FINA INTEGRAL S.L. contra FERGA INMUEBLES 2003, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Noviembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procurdora Sra. Martínez Rivero, actuando en nombre y representación de CALDERERÍA FINA INTEGRAL, S.L., contra la entidad FERGA INMUEBLES 2003, SL., CONDENAR a la demandada a abonar a la actora la suma de CINCO MIL CIENTO VEINTE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (5.120,18 EUROS) en concepto de principal, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia, y hasta su completo pago. CONDENAR a la demandada al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECIOCHO DE ENERO DE DOS MIL ONCE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Ferga Inmuebles 2003,S.L. la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Calderería Fina Integral,S.L., con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1544 y 1588 y ss del Código Civil, en reclamación de la cantidad de 5.120 '18 €, correspondiente a la parte del precio, pendiente de pago, de los trabajos de fabricación e instalación de puertas, ventanas, rejas, y estructuras metálicas descritos en las facturas nº A7/248, A7/249, A7/250, y A7/287, de 20 y 29 de septiembre de 2007 (docs 1 a 4 de la demanda), alegando la apelante la existencia de un acuerdo transaccional por el que la mayor cantidad adeudada, por el importe conjunto de 13.311'88 €, correspondiente a las tres primeras facturas reconocidas por la demandada, habría quedado saldada mediante la entrega del cheque de 16 de enero de 2008, por importe de 10.000 € (doc 5 de la demanda), y la compensación con el exceso por IVA facturado en el 2006, por importe conjunto de 1.196'90 €.

Centrada, por lo tanto, la primera cuestión discutida en la existencia del pretendido acuerdo transaccional para la liquidación de la deuda, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

El concepto de novación está considerablemente ampliado en nuestro ordenamiento con relación al que a la misma correspondía en el Derecho Romano, pues actualmente comprende, al lado de la figura tradicional de la novación extintiva, la impropia o meramente modificativa. Es más debe entenderse que es esta última la que se produce en todos los supuestos del artículo 1203 del Código Civil , salvo que ,como previene el artículo 1204 otra cosa se manifieste terminantemente por las partes o que la antigua y la nueva obligación sean de todo punto incompatibles.

Por lo demás, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del convenio, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, no habiendo conformidad entre las partes, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho, positivo y extintivo, a su cargo, del pretendido acuerdo transaccional alcanzado con la parte actora para la liquidación de la deuda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba en este sentido, no habiendo propuesto ni siquiera el interrogatorio del legal representante de la demandante, no habiendo propuesto prueba testifical, u otras pruebas, en relación con este extremo.

Tampoco a partir de lo actuado resulta ningún dato que permita alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, de la certeza del pretendido acuerdo, por cuanto únicamente resulta de lo actuado una regularización de las facturas en el ejercicio de 2007, a partir del correo electrónico de 21 de septiembre de 2007 (f.98), que motivó el abono en las facturas emitidas en ese ejercicio, rebajando el IVA del 16% al 7%, pero sin que conste la existencia de ningún pacto en relación con las facturas del ejercicio de 2006.

Por el contrario, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la declaración de la testigo Sra. Otilia , contable de la actora, y la ausencia de prueba en contrario, que las facturas del ejercicio del 2006 se giraron con el IVA al 16%, y con ese tipo impositivo fueron aceptadas y pagadas por la demandada, habiendo sido ingresado su importe en la Hacienda Pública, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1998;RJA 3269/1998 ), que va contra sus propios actos quien aún sin obligación de pagar, no obstante conviene libremente con el acreedor el pago y lo realiza, y que las reservas que haya hecho quien paga sobre la procedencia o improcedencia del pago son unilaterales y no vinculan al acreedor.

Por lo demás, aun cuando es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1996 , 5 de marzo de 2001 , 6 de junio de 2005 , y 31 de mayo de 2006 ; RJA 733/1996 , 2564/2001 , 6410/2005 , y 3322/2006 ), que corresponde al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las reclamaciones del pago de tributos a la Hacienda Pública, que contractualmente son a cargo del demandado, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1995 , 27 de septiembre de 2000 , 20 de marzo y 2 de octubre de 2001 , y 25 de abril de 2002 ; RJA 8074/1995 , 7033/2000 , 4743 y 7140/2001 , y 4785/2002 ) que no corresponde al orden civil determinar la procedencia de un determinado impuesto, en los supuestos en que se cuestiona, como materia principal del pleito, la viabilidad de la repercusión por la existencia o no de la obligación tributaria, o su cuantía, mediante la determinación de la base imponible o el tipo, por tratarse de cuestiones de carácter fiscal que corresponde dilucidar ante la Administración y, en último término, ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En este sentido, según el artículo 88, seis, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se consideran de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- Apela, además, la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena a pagar la factura nº A7/287, de 29 de septiembre de 2007, por importe de 1.808'30 € (doc 4 de la demanda), alegando que corresponde a trabajos no realizados por la demandante, y que los trabajos descritos en la factura fueron ejecutados por otro proveedor.

Centrada así la segunda cuestión discutida, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat",la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, a partir de la prueba documental aportada por la demandante, no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido,en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ); la declaración de los testigos de la actora Sr. Efrain y Sr. Epifanio , no tachados de contrario, y sin que de lo actuado resulte ningún dato que permita dudar de la veracidad de sus manifestaciones; y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza de los trabajos ejecutados por la actora a la demandada, descritos en la factura nº A7/287, de 29 de septiembre de 2007, por importe de 1.808'30 € (doc 4 de la demanda).

Por lo que, frente a la prueba propuesta por la demandante, correspondía a la parte demandada la prueba de que los trabajos fueron ejecutados por otro proveedor, como hecho positivo y extintivo de la pretensión de la demanda, opuesto por la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya sido probado por la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba en este sentido, desconociéndose incluso la identidad de ese supuesto tercero que ejecutó los trabajos, habiendo podido aportar la demandada las facturas pagadas a ese otro profesional por los trabajos pretendidamente ejecutados, o la documentación contable, bancaria, o fiscal, de la que resulte el pretendido pago a ese tercero; habiendo podido también proponer la demandada la comparecencia en el proceso como testigo del referido profesional, cuya comparecencia en el proceso es obligatoria, de acuerdo con los artículos 292 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el cual tiene obligación de declarar la verdad bajo juramento o promesa, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil, según el artículo 365.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no era excusa para no haber sido llamado al proceso que sus relaciones con la demandada no sean cordiales, según la explicación ofrecida por la apelante acerca de su pasividad en la actividad probatoria; y también pudo haber propuesto la demandada prueba testifical, de sus empleados, o de terceros, en relación con la pretendida intervención de ese otro proveedor en la ejecución de los trabajos, cuyo precio reclama la demandante, lo cual tampoco fue propuesto por la parte demandada, habiendo adoptado la demandada, en definitiva, una postura procesal pasiva, debiendo la demandada soportar las consecuencia de esa inactividad, por lo que no puede estimarse probado que los trabajos fueran ejecutados por un tercero, sino que fueron ejecutados por la demandante, según resulta de la prueba propuesta por la parte actora, y la ausencia de prueba en contrario.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Ferga Inmuebles 2003,S.L., se CONFIRMA la Sentencia de 16 de noviembre de 2009, dictada en los autos nº 99/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.