Sentencia Civil Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 688/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00015/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2010 0006676

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000688 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000069 /2010

Apelante: Felipe

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Abogado: MARIA DEL PILAR MASTRO AMIGO

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Isidora

Procurador: MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ

Abogado: JOSE MANUEL PEREZ VEGA

S E N T E N C I A NÚM. 15/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 688/10 =

Autos núm. 69/10 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Enero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 69/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, siendo parte apelante-impugnada, el demandado, DON Felipe , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez, viniendo defendido por el Letrado Sra. Mastro Amigo, y, como parte apelada-impugnante, la demandante, DOÑA Isidora , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Bueso Sánchez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Pérez Vega, habiendo intervenido como apelado el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 69/10, con fecha 14 de Septiembre de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Isidora , representada por la Procuradora Sra. Bueso Sánchez, contra D. Felipe , representado por el Procurador Sr. Floriano Suárez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Isidora y D. Felipe , con los efectos que por ministerio de la ley ha de producir tal declaración, en especial, la extinción del régimen económico matrimonial de gananciales y efectos registrales, con los siguientes efectos y medidas:

1) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, correspondiendo a ambos las decisiones más importantes relativas a los hijos comunes.

2) Los hijos quedan bajo la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas a favor del padre que comprende los fines de semana alternos, desde las 14.00 horas del sábado hasta las 22.00 horas del domingo. En cuanto a las vacaciones, podrá el padre recoger a los hijos y tenerlos en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y un mes en verano, correspondiendo a la madre elegir los años pares en caso de desacuerdo. En todos los casos, los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno.

3) Se atribuye a la esposa y a los tres hijos el uso de la vivienda familiar, sita en la calle RONDA000 , nº NUM000 , NUM001 de Casar de Cáceres, pudiendo el demandado retirar sus enseres personales de dicha vivienda, sin que proceda atribuir al demandado el uso de la vivienda de campo sita en el Monte de Casar de Cáceres.

4) Se establece una pensión de alientos a cargo del Sr. Felipe y a favor de sus tres hijos en la cantidad de 220 ? para cada hijo, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que será ingresada en la cuenta que designe la demandante, y actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que asumiere sus funciones.

5) Se fija pensión compensatoria a favor de la demandante Sra. Isidora , en la cantidad de 150 ? mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizable de la misma manera que la pensión de alimentos, con el límite temporal de tres años.

6) El demandado abonará en su integridad el importe de la hipoteca que grava la vivienda común, y asimismo se hará cargo de todos los préstamos que gravan el taller así como todos los gastos de mantenimiento del mismo.

7) Los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por ambos progenitores a partes iguales, comprendiendo como tales los que se concretan en la demanda, como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (incluyendo gastos por óptica, farmacia o de salud dental); igualmente tendrán la consideración de gastos extraordinarios, lo que en un futuro se generen por razón de estudios no comprendidos en la escolarización obligatoria, que sean decididos de común acuerdo por ambos progenitores.

8) Quedan revocados los consentimientos o poderes que pudieran los cónyuges tener otorgados, así como la posibilidad de vincular bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

9) No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición al recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación de la demandante, que, a su vez, formuló impugnación de la resolución apelada, se dio traslado de ésta al apelante principal, que presentó escrito de oposición a la misma. Seguidamente se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Enero de dos mil once, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio, con las medidas inherentes; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que consta acreditado que el apelante tiene suscrito un contrato de arrendamiento financiero desde mayo de 2007 con el Banco Santander para la compra de maquinaria que necesita para su trabajo, por el que abona una cuota de 219,18 ?. De las declaraciones del IRPF, tanto del ejercicio 2008 como del ejercicio 2009, resultan unos ingresos familiares derivados todos ellos de la explotación del taller, con unos rendimientos anuales de 14.203 ? para el año 2008 y de 14.060 ? para el año 2009, después de deducir los gastos de la explotación del negocio. El apelante tuvo que alquilar un piso sito en Casar de Cáceres, en la calle DIRECCION000 , n° NUM002 , por la que abona un alquiler de 310 ? mensuales. Además el Sr. Felipe al ser autónomo debe abonar la cuota mensual correspondiente a la Seguridad Social que asciende a 251,70 ?, y se comprometió a abonar la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por un importe de 349,35 ? mensuales.

Si los ingresos del taller no superan los 14.000 ? anuales, equivalentes a 1.166 ?/mes de rendimiento medio, y según la sentencia de instancia el apelante tiene que contribuir con 220 ? por cada hijo, que hacen un total de 660 ?/mes en concepto de pensión de alimentos, a los que hay que sumar los anteriores gastos, resulta que tiene unos gastos fijos mensuales de 1.204.88 ?, es decir, prácticamente los rendimientos netos del taller, sin que le quede más ingresos para poder atender sus propias necesidades.

Considera que respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, se ha infringido el Art. 142 del Código Civil , pues la capacidad económica de Don Felipe no justifica el abono de 220 ?, mensuales a cada uno de sus hijos, con edades de 8, 13 y 18 años, respectivamente, aunque admitió que se haría cargo del 50% de los gastos extraordinarios que pudieran surgir con ocasión de la educación de los hijos.

Por ello, estima más acorde con la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos que se fije una pensión de 175 ? mensuales por cada uno de los hijos, que ascendería a un total de 525 ? mensuales.

2º) Con respecto a la temporalidad de la pensión compensatoria, discrepa que se fije por un tiempo de tres años, considerando mas ajustado un año, pues la edad de la demandante de 43 años, no resulta ningún obstáculo para acceder a un empleo, admitiendo que realizaba su actividad cuando le llaman de algún domicilio y que lo había comenzado a hacer después de la separación, es decir, que ya estaba dentro del mundo laboral. El plazo para percibir la pensión compensatoria, estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, y que éste no iría mas allá de un año, sobre todo porque la Sra. Isidora Laso cuenta con aptitud y capacidad para acceder al mercado laboral.

Termina solicitando la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que se fije en concepto de pensión alimenticia para cada uno de los tres hijos la cantidad de 175 ?/mensuales, que será actualizada anualmente conforme al IPC, y se fije una pensión compensatoria a favor de la demandante la Sra. Isidora , en la cantidad de 150 ? mensuales con el límite temporal de un año.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación, al igual que lo hace el Ministerio Fiscal, a la vez que impugna la sentencia en el particular relativo a la pensión compensatoria, a fin de que se fije su cuantía en 300 ? mensuales, sin límite temporal alguno. A la impugnación se opuso la parte recurrente principal, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, y comenzando con el primer motivo alegado por el apelante principal, alega que respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, se ha infringido el Art. 142 del Código Civil , pues a su entender, la capacidad económica de Don Felipe no justifica el abono de 220 ?, mensuales a cada uno de sus hijos, con edades de 8, 13 y 18 años, respectivamente. Al igual que hizo en la instancia, estima más acorde con su capacidad económica que se fije una pensión de 175 ? mensuales por cada uno de los hijos, que ascendería a un total de 525 ? mensuales.

Pues bien, aún cuando no ponemos en duda la realidad de los gastos mensuales que por diversos conceptos tiene el apelante, lo cierto es que explota en propiedad un taller mecánico, y que por la explotación de dicho negocio no sólo percibe los ingresos que constan en la declaración del IRPF, pues con ellos difícilmente cubriría todos los gastos, sino que también realiza trabajos a particulares cuya contabilidad no consta, pero que sin duda le reporta los correspondientes ingresos, a lo que debemos añadir que al disponer de referido establecimiento y explotarlo como autónomo, sin duda le permite incrementar su trabajo con el correlativo incremento de ingresos.

Tal es así, que la diferencia entre la cuantía concedida en la sentencia de instancia, y la que ofrece el apelante de 175 ? mensuales por cada uno de los hijos, en lugar de los 220 ? fijados, no es tan sustancial como para impedir o dificultar que el alimentante pueda atender sus propias necesidades.

Finalmente, y en todo caso, se debe fijar un orden de preferencias en los gastos, y el abono de la pensión alimenticia de los hijos debe ocupar el primer lugar, de modo que antes que reducir en la cuantía de dicha pensión, el apelante deberá reducir algunos gastos si fuera necesario. En consecuencia, estimándose ajustada y proporcional a los ingresos del alimentante y a las necesidades de los hijos, debe mantenerse la cuantía de la pensión alimenticia.

TERCERO.- En segundo lugar, respecto a la temporalidad de la pensión compensatoria, discrepa que se fije por un tiempo de tres años, considerando más ajustado el periodo de un año, pues la edad de la demandante de 43 años, no resulta ningún obstáculo para acceder a un empleo, admitiendo que realizaba su actividad cuando le llaman de algún domicilio y que lo había comenzado a hacer después de la separación, es decir, que ya estaba dentro del mundo laboral. Por el contrario, la parte apelada impugna la sentencia respecto a la pensión compensatoria, a fin de que se fije su cuantía en 300? mensuales, sin límite temporal alguno. En consecuencia, el motivo y la impugnación deben resolverse de forma conjunta.

La sentencia recurrida analiza con profusión la procedencia de la pensión compensatoria en el f.j. tercero, fijando la cuantía de 150? mensuales, que es la cantidad ofrecida por el demandado, mientras que la actora solicita la cuantía en 300? mensuales. Pues bien, teniendo en cuenta el tiempo que la esposa ha dedicado al matrimonio, los ingresos del esposo, el abono de la hipoteca de la vivienda atribuida a la esposa e hijas, se estima adecuada la cantidad fijada por la Juzgadora para compensar el desequilibrio económico que la ruptura matrimonial le ha ocasionado en relación con la situación anterior.

Finalmente, respecto a la temporalidad de la pensión compensatoria, las pruebas practicadas y el propio reconocimiento de la actora, ponen de manifiesto que la misma cuanta con cuarenta y tres años de edad, y que aún ocasionalmente, ha accedido al mercado laboral, al haber trabajado en algunos domicilios, de modo que se estima el periodo de dos años el adecuado y suficiente para compensar el desequilibrio que produce la ruptura matrimonial, procediendo estimar en parte el recurso interpuesto por el apelante principal, y desestimar en su integridad la impugnación.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Felipe y se desestima la impugnación formulada por la representación procesal de DOÑA Isidora contra la sentencia núm. 96/10 de fecha 14 de septiembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres en autos núm. 69/10 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de fijar el límite temporal de la pensión compensatoria en dos años, y CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.