Sentencia Civil Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 717/2009 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000015/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 13 de enero de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 425/07, Rollo de Sala nº 0000717/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Apolonia y HEREDEROS DE Higinio , representados por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y defendidos por el Letrado D. José Mª Riego Diego ; y parte apelada Leoncio , representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS AGUILERA SAN MIGUEL, y asistido del Letrado D. José Mª López de la Calzada.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Rosa María Fuente López, en nombre y representación de D. Leoncio contra doña Apolonia y Herederos de don Higinio y declaro que:

La obligación de los referidos demandados de permitir el paso de materiales por su finca y de permitir la instalación de andamios con carácter temporal, por un plazo de 45 días, para la reparación del edificio del actor, en la forma menos gravosa para los demandados y debiendo pagar el actor al demandado la suma de 185 euros.

Se condena a los demandados a retirar a su costa las maderas y cascotes que han colocado frente a la puerta lateral Oeste de la casa del actor, y se abstengan de realizar actos que impidan o dificulten el acceso a la puerta de la citada fachada Oeste, en la forma en que se venía realizando.

Sin pronunciamiento sobre costas.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Soledad Mazas Reyes en nombre y representación de doña Apolonia y Herederos de Higinio , frente a don Leoncio , y en su virtud, absuelvo a los referidos actores reconvenidos de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas al demandado reconvencional.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión objeto de impugnación en el presente recurso es la desestimación, en la sentencia impugnada, de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por la demandada reconviniente.

Como establece una reiterada jurisprudencia, de la que son muestra las sentencias del Tribunal Supremo de 4 mayo 1963 , 21 diciembre 1981 , 4 noviembre 1982 , 3 marzo 1986 y 31 marzo 1987 , entre otras muchas, es requisito esencial de la acción negatoria de servidumbre, la acreditación por el actor, de la propiedad, cuya libertad de gravámenes se solicita, y de otra parte, que se pruebe la perturbación por el demandado, no basta, para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, con la acreditación del dominio, por parte del actor, sino que, además, es preciso que el gravamen que se impugna, afecte, de algún modo, a la propiedad del actor, por constituir el lugar de paso, parte integrante de la propiedad, de no ser así, se daría lugar a una falta de acción, que haría inviable la pretensión esgrimida en la demanda.

SEGUNDO.- Por la demandada se acredita la propiedad de una casa vivienda en Bárcena de Cicero, que linda por el viento Este con Corral de su propiedad. La actora igualmente es propietaria de una casa en Bárcena de Cicero cuyo viento Oeste es: Corral y salida de la propia casa. Ambas casas fueron propiedad única de Dª Pura . La primitiva propietaria de ambas fincas vende en el año 1956 una finca al padre de la actora, dicha finca tiene una casa derruida, existiendo sólo los muros, así se hace constar en escritura y al fijar los límites se dice que linda al Oeste con corral y Salida de la propia casa, es decir, la casa derruida tenía salida por dicho viento Oeste. Los testigos que han depuesto, dos arrendatarios de la finca y el albañil que realizó la reforma, son claros, en el muro de la casa en ruinas, del viento oeste, no sólo existían huecos de ventanas sino una puerta de entrada y salida. Dicha puerta se mantuvo mientras las dos fincas, hoy de la actora y demandada, fueron de Dª Pura y también cuando vendió la finca al padre de la actora. El perito judicial en su informe manifiesta que la puerta del viento oeste de la casa de la actora pertenece a la construcción original. El único testigo que niega la existencia de referida puerta de entrada y salida en la casa de la actora es el hijo de la primitiva propietaria, pero el mismo declaró por escrito y no pudo ser oído en el acto de la vista a fin de aclarar las contradicciones con los otros testigos. El juzgador de instancia ha dado prioridad al testimonio de los otros tres testigos, testimonio que además es conforme con las conclusiones del perito judicial. Debe concluirse que se ha acreditado la existencia a favor de la actora y sobre el corral de la demandada de una servidumbre de paso por destino del padre de familia.

TERCERO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad, El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia, de fecha 23 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santoña , en los autos de juicio ordinario 425/07 a que se refiere el presente rollo, con imposición, a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.