Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 381/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

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A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 381-B/11

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 15

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Marcial Y Dª. Aurelia , representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Miguel Climent Serna, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Procurador Sr. Olcina Fernández, y dirigida por el Letrado D. Luis Mª Aisa Cuiral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario nº 2603/09, se dictó en fecha 29 de marzo de 2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que con estimación total de la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por el procurador de los tribunales Sr. Olcina Fernández y asistido del letrado D. Luis-María Aisa Curial frente a Marcial Y Aurelia representados por el procurador de los tribunales Sr. Molina Sanchez-Herruzo y asistido del letrado D. Miguel Ramón Climent Serna debo condenar como condeno a la parte demandada, Marcial Y Aurelia , a la obligación de hacer no personalísimo consistente en hacer retroceder el cerramiento de aluminio en la terraza de su propiedad dejándola por detrás y hacia el interior de la línea de la barandilla rehabilitando la allí existente a su estado, color y ubicación originaria.

En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico tercero."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 381-B/11, señalándose para votación y fallo el pasado día 17 de enero de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En esta segunda instancia se solicitó prueba documental por ambas partes, apelante y apelada, que fue admitida y se tuvo por practicada, sin que contra tal acuerdo se interpusiera recurso de reposición.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria de demanda sobre cerramiento de terraza, interponen el presente recurso de apelación los dos copropietarios demandados solicitando su revocación y sustitución por otra desestimatoria de la pretensión de la comunidad actora.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia fundamenta su estimación en dos razonamientos que rechazan las alegaciones de los demandados: sobre la falta de legitimación activa, por no tener el presidente de la comunidad el carácter de propietario en la fecha en que se adoptó el acuerdo sobre el ejercicio de la acción (junta de 7 de agosto de 2009), porque su nombramiento, efectuado en junta de 12 de agosto de 2008, no había sido impugnado por los demandados; y sobre el fondo del asunto, porque no se formuló impugnación dentro del plazo legalmente establecido. Ya veremos a continuación que pese a llegarse a la misma conclusión final que el Juzgador "a quo", se hará en base a distintos fundamentos.

TERCERO.- Es doctrina constante del Tribunal Supremo la de que la legitimación activa de una comunidad de propietarios falta en quien actúa como presidente sin ser propietario en virtud de lo dispuesto en los arts. 7.1 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal (a título de ejemplo, sentencia de 14.10.2008 ). Por tanto, el presidente debe ostentar la condición de propietario; en caso contrario existe nulidad radical de la designación y falta de legitimación activa ( sentencias de 18.02.2003 y 13.07.2006 ; el nombramiento es un acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, ni es susceptible de subsanación y convalidación ( sentencia de 14.10.2008, citada por esta Sección 5 ª en las de de 25.11.2010 y 16.12.2010).

Con arreglo a lo anterior, resulta claro que no puede mantenerse la desestimación de la excepción en la falta de impugnación del nombramiento del presidente; sin embargo, no puede apreciarse tal falta desde el momento en que consta en autos (folios 131 y siguientes del procedimiento y documental acompañada con el escrito de oposición al recurso admitida en esta alzada) que la persona que actuó como presidente es propietario de una vivienda en el edificio de la comunidad y así se acredita por el contrato privado celebrado con sus hijos en fecha muy anterior a su nombramiento y por los poderes notariales derivados de dicho contrato que, a los efectos que nos ocupan, justifican la propiedad con arreglo a lo establecido en los arts. 326.1 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Tampoco puede mantenerse la conclusión judicial que respecto del fondo de la cuestión litigiosa desestima la oposición a la demanda porque los demandados no recurrieron en plazo el acuerdo sobre el ejercicio de acciones respecto al cerramiento de la terraza. Debe tenerse en cuenta que la demanda se presenta por la comunidad, en virtud de tal acuerdo y que no se plantea la cuestión de su impugnación, sino de la validez o no de la obra realizada por los demandados.

La pretensión ejercitada en la demanda y acogida por la sentencia de primera instancia no es la de supresión del cerramiento realizado por los demandados sino la de su adecuación a las obras de la misma naturaleza autorizadas para otros propietarios, es decir, hacerlo retroceder hasta dejarlo por detrás y hacia el interior de la línea de la barandilla rehabilitando la allí existente a su estado, color y ubicación originaria. Y acreditado por las pruebas practicadas que la obra realizada no se ajusta a las normas de la comunidad, procede por esta causa, y no por la contenida en la resolución impugnada, la estimación de la demanda, sin que a ello se oponga el resto de los motivos de oposición de los que no se ocupa la sentencia del Juzgado: 1.º) No puede entenderse existente un consentimiento tácito de la comunidad porque desde el momento de la realización de la modificación (que puede fijarse en el año 2005 según la documental acompañada con la contestación a la demanda) consta la existencia de reclamaciones extrajudiciales al respecto, que culminaron finalmente en el acuerdo adoptado en junta de 7 de agosto de 2009; y 2.º) Por lo que se refiere a la alegación de trato discriminatorio por existir obras realizadas por otros propietarios, tampoco puede acogerse la pretensión de la recurrente al no haberse acreditado la existencia de una obra de igual entidad a la que aquí se enjuicia, por lo que al no ser iguales los términos de comparación tampoco puede aceptarse la existencia de trato diferente, con independencia de que se puedan ejercitar, en su caso, las acciones oportunas frente a los propietarios a los que afecten las modificaciones, en caso de revestir la importancia de la que aquí se trata.

No puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de Derecho, pues a propósito de tales alegaciones esta Sala tiene establecido en sentencias de 19 de mayo de 2005 y 2 de enero del corriente año, con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991, que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil .

Con igual claridad la sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de marzo de 1994 estableció que el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas, y la de 25 de enero de 1993 consideró que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias ( Sentencias de 4 de febrero ; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ).

Debe insistirse, una vez más, en que la pertenencia a una comunidad de propietarios exige el respeto a los elementos comunes, y su alteración, incluso tras la reforma operada en el año 1999 que, como es conocido, flexibilizó las mayorías exigibles para algunos acuerdos, no cambió el sistema imperante desde el año 1960.

QUINTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por distintos fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Marcial y Aurelia contra la sentencia dictada con fecha 29 de marzo de 2011 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 2.603/2009 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Alicante , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la parte dispositiva de dicha resolución, con expresa imposición a los apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.