Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 105/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 105/2011

INCIDENTE EN GENERAL Nº 1203/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m. 15

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil doce.

VISTOS , en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente en general, número 1203/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de D. Cosme contra D. Everardo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición cambiaria interpuesta en fecha 2 de julio de 2010 por el/la Procurador/a de los Tribunales FRANCISCO GONZALEZ DE MOLINA I MENA en nombre y representación de Everardo contra Cosme con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora del incidente de oposición cambiario.

Asímismo, conforme dispone el art. 827 de la LEC , si la Sentencia desestima la oposición y fuere recurrida, será provisionalmente ejecutable conforme a lo dispuesto en la L.E.C. y, si la Sentencia que estimare la oposición fuere recurrida, se estará, respecto de los embargos preventivos que se hubiesen trabado, a lo que dispone el art. 744 de la LEC . En todo caso , la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Everardo y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Everardo se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando su revocación y la desestimación de la ejecución, con imposición de las costas a la contraria si se opusiera el recurso . Fundamenta su recurso en el error en la apreciación de la prueba y la falta de aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial, refiriendo, en cuanto a la primera de las alegaciones la justificación de la resolución en la testifical dela Sr. Juan, quien presenta una enemistad con el apelante, añadiendo que la versión de que la deuda por relaciones comerciales nada tiene que ver con el fondo del asunto, varía sustancialmente el objeto del proceso , por lo que estima que se produce una mutatio libelis .

Sobre la segunda de las alegaciones, expone que no se consigna nada en la Resolución apelada sobre la falta de presentación al cobro y protesto, lo que encuentra explicación en la versión de la apelante, aludiendo también a la falta de requisitos objetivos del título . Además expone que ni se vendió lo que dijo ni tenía rendimiento alguno , ni se cumplió lo previsto en el contrato, lo que justifica la excepción de falta de provisión de fondos,excepción non rite adimpleti contractus , siendo un verdadero aliud pro alio .

La representación del Sr. Cosme se opuso a la apelación, solicitando la desestimación de la apelación , confirmándose la Sentencia apelada, con imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo del objeto de la apelación,debe mostrar ésta Sala la improcedencia de estimar la apelación , al no valorar ni el error en la apreciación de las pruebas ni en la aplicación de la doctrina legal y jurisprudencial.

Parte la apelante de que los pagarés de autos no se abonaron, ya que había un pacto entre las partes que condicionaba su cobro a la rentabilidad del negocio que fue vendido por la apelada a la misma, exponiendo que era insignificante o nula y ni consta prueba cierta, en autos, de tal pacto, ni de, en su caso, cual hubiera sido dicha rentabilidad objeto del pacto , lo que ya determinaría, conforme al art. 217 de la L.E.C ., la improcedencia de acoger su tesis , pero es que además el testimonio de Don. Juan confirma la inexistencia de aquel pacto, añadiendo que estaba presente cuando se firmaron los pagarés y que su importe formaba parte del precio, que se aminoró en el contrato por deseo del comprador, que fue quien propuso su entrega , además expuso que había sido administradora del Bar Musical, y que tenía un 2% de las acciones de la sociedad, habiendo estado personalmente en el negocio,no considerando que tuviera pérdidas y su testimonio no puede ser obviado , dado el conocimiento directo que tiene de los hechos y que no consta acreditada causa que invalide la veracidad de sus manifestaciones .

Tampoco se entiende existente una variación sustancial del objeto del proceso, dado el contenido de la demanda inicial y que es la apelante quien introduce la causa de oposición .

Por último ha de significarse que sí consta que los pagarés fueran presentados al cobro , figurando en su reverso la estampación de su devolución, por parte de la Caixa d' Estalvis del Penedés,marcándose el término " incorrent" y en cuanto a si los pagarés cumplen los requisitos precisos de validez, que no procede valoración alguna en ésta alzada, al ser argumento expuesto ex novo en la apelación , cuando la relación jurídico-material del procedimiento ya está definida.

En consecuencia no puede prosperar la apelación, no existiendo prueba alguna de la excepción opuesta, siendo además significable que no puede obviarse que la jurisprudencia tiene declarado que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo (exceptio non rite adimpleti contractus) puede mantenerse en un proceso declarativo, pero no en un procedimiento cambiario, en el que, con base a la excepción de falta de provisión de fondos, sólo cabe oponer la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus).

TERCERO.- Las costas devengadas en esta alzada han de imponerse a la apelante , conforme a los previsto en el art.394 .1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C. .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Everardo contra la Sentencia de 20 de octubre de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, debemos confirmar y confirmamos la misma, siendo a cargo del recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente , celebrando audiencia pública. DOY FE.