Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 403/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 15/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Ceuta

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 266/2.009

Rollo Apelación Civil n º 403/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Enero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Narciso , representado por el Procurador Doña Mercedes Domínguez Flores y defendida por el Letrado Don José Sevilla Ortega, y como parte apelada DOÑA Gema , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Juan Carlos Teruel López y defendida por el Letrado Don Carlos García Selva, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Ceuta, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Carlos Teruel López, en nombre y representación de Dña. Gema contra D. Narciso , debo acordar y acuerdo:

1ª)Atribuir la guarda y custodia del menor Víctor a su madre Dña. Gema, continuando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª)Establecer como régimen de visitas a favor del padre D. Narciso y en relación a su hijo menor Víctor, los sábado y domingos alternos , desde las 17 a las 20 horas, tal como se recoge en el último párrafo del Fundamento de derecho Primero de esta Resolución. Debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio materno.

3ª) Fijar como contribución de D. Narciso en los alimentos de d. Narciso en los alimentos de su hijo menor Víctor la cantidad de trescientos euros mensuales (300 ? mes). Importe que se actualizará anualmente, tomando como referencia la fecha de esta resolución, conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, o cualquier otro que le sustituya , expedido por el Instituto Nacional de Estadística, o cualquiera otro que pudiera sustituirle.

4ª) Ambos progenitores la actora Dña. Gema, y el demandado D. Narciso, participaran al cincuenta por ciento (50%)en los gastos extraordinarios del menor , incluyéndose entre los mismos , los de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social o cualquiera otro Seguro inscrito por cualquiera de ellos, los de ortodoncia, así como los escolares de inicio de curso, como los de matrícula , libros , uniformes y los de viajes.

Sin que proceda otro pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento que el de que cada parte satisfaga las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Narciso se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia , se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 16 de Enero de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del menor, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida , como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada , debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos , para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso , queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible , un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Y establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto que nos ocupa, en ningún momento , dada su situación procesal de rebeldía, se ha ocupado el apelante y demandado de justificar cuales sean sus ingresos para poder establecer una base adecuada a fin de resolver la controversia suscitada ya que ni siquiera se produjo una concreta solicitud de prueba en esta segunda instancia en la forma que establece el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infringiendo con ello la tarea del onus probandi. No obstante lo anterior tanto el Juez "a quo" como la Sala cuentan con la testifical llevada a cabo en el acto del Juicio Verbal, la cual ha sido valorada por el Juez "a quo" correctamente, así como la documental que consta al folio 21 de las actuaciones, consistente en la obtención telemática de los datos de las percepciones obtenidas por el apelante en el año anterior a la presentación de la demanda inicial de las actuaciones así como la certificación de la vida laboral del mismo que consta a los folios 26 y siguientes de las actuaciones, por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Narciso y la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Narciso y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Narciso contra la sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma , todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla , y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.