Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 536/2010 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000015/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a doce de enero de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 757 de 2009, (Rollo de Sala número 536 de 2010), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santoña, seguidos a instancia de Dª. Teodora contra D. Blas .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Blas , representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y asistido por el Letrado Sr. Colina Cobo; y parte apelada Dª. Teodora , no personada en esta segunda instancia.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santoña y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Rosa Viñuela Campo, en nombre y representación de Dª. Teodora , frente a D. Blas , declaro haber lugar a la misma y, en su virtud, declaro la obligación del demandado de proceder a la retirada de la chimenea objeto del litigio que procedente del local de su pertenencia y adosada a la fachada común culmina en la cubierta del edificio comunitario. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'

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SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: En este procedimiento se ejercita por uno de los condueños de la comunidad de propietarios acción contra otros, para que procedan a retirar la chimenea conectada a su local y cuyo acuerdo de instalación fue declarado nulo en un juicio anterior seguido entre el mismo demandante, siendo entonces demandada la comunidad de propietarios. Contra la sentencia estimatoria de la demanda se alzan los copropietarios demandados esgrimiendo diversos motivos, a los que, en su totalidad, se opone la parte actora.

SEGUNDO: Se aduce la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado al inquilino del local, ejecutor y beneficiario de la chimenea.

Nos hallamos ante un supuesto de uso indebido de un espacio comunitario, sometido a las reglas de la comunidad, y el propietario puede ser requerido y condenado a que adecue sus actividades y/o el uso de los elementos comunes de los que tenga derecho de uso, a dichas normas independientemente de sus relaciones frente a terceros ajenos a dicha comunidad, de tal suerte que en modo alguno ha de conllevar frente a los mismos indefensión. El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de indicar que no toda relación jurídica que afecte con carácter reflejo, o por una conexión indirecta, ha de comportar a establecer un litis consorcio pasivo necesario: su justificación ha de buscarse en la relación jurídico-material entre las partes directamente relacionadas, con arreglo a las normas aplicables, siendo en el supuesto de autos las normas de la Ley de la Propiedad Horizontal.

Y más concretamente, aplicando esa jurisprudencia, la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 21 de enero del 2.003 (Pte: Javier de la Hoz de la Escalera), estableció que el contenido de las acciones que tienen por objeto la realización de obras no consentidas no precisa la llamada a pleito de los ocupantes de la vivienda (ya sean arrendatarios o usufructuarios) pues, como es sabido, 'no es necesario el litisconsorcio por la mera producción de posibles efectos reflejos o indirectos sobre terceros ( SS.T.S. de 17 de marzo de 1.993 , 3 de noviembre de 1.994 ), que es lo que podría ocurrir en este caso, en virtud de la relación contractual entre el propietario, único que ha de responder frente a la Comunidad de Propietarios, y su arrendatario'.

En definitiva, porque no cabe apreciar litisconsorcio pasivo necesario alguno por no haberse demandado a los arrendatarios del local y estar bien constituida la relación jurídico procesal, se desestima este primer motivo.

TERCERO: Otro de los motivos del recurso constituye la denuncia de una actuación abusiva y fraudulenta por parte de la parte actora a la que ningún perjuicio causa la chimenea por discurrir ésta por un patio interior con el que la demandante no colinda.

En este caso, no concurren ninguno de los presupuestos que la jurisprudencia exige para la aplicación de la doctrina del abuso de derecho: ni se ejercita éste con la intención decidida de dañar o sin la existencia de un fin legítimo, ni se utiliza de un modo anormal, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, ni se trata de un caso patente y manifiesto, que es únicamente cuando puede acudirse a este remedio extraordinario. Y no existe abuso de derecho porque la decisión de la parte actora encuentra su fundamento y motivación en la existencia de una resolución judicial previa que declara la nulidad de la autorización para instalar la chimenea y el expreso desentendimiento de la comunidad para exigir la retirada al estimar que tal cuestión concierne en exclusiva a los ahora litigantes, sin que pueda instituirse el deber de la comunidad, y por lo tanto de todos y cada uno de sus comuneros, de soportar una modificación de los elementos comunes -el patio interior- que no ha sido acordada conforme a las prescripciones legales, sin que el criterio de la colindancia pueda justificar la restricción del derecho de los distintos condueños sobre los elementos comunes del edificio, cuya copropiedad le corresponde y a cuyo sostenimiento está obligado.

En consecuencia, no apreciándose ejercicio abusivo del derecho por parte de la demandante, ni consiguiente infracción del art. 7 CC , este motivo debe ser rechazado.

CUARTO: El último de los argumentos del apelante se refiere a la existencia de cosa juzgada y consiguiente infracción de los arts. 1252 CC (derogado por la LEC) y 222 LEC.

La cosa juzgada -apreciable de oficio- precisa de la coincidencia, de la más perfecta identidad, de personas, objeto y causa entre el juicio anterior y el posterior en el que se pretende hacer valer la eficacia de lo juzgado previamente.

Como quiera que en el recurso la alegación a la cosa juzgada se sustenta sobre la base del anterior pleito, el seguido entre Dª Teodora y la Comunidad de Propietarios en su conjunto y que concluyó con la declaración de nulidad del acuerdo autorizante de la instalación de la chimenea, es obvio que no se da aquella triple coincidencia, razón por la cual se desestima también este tercer motivo.

QUINTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Blas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Santoña, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez firme y con testimonio de la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.