Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 56/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 56/2011

Autos no 650/2008

Jdo. 1a Inst. no 1 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de Enero de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 650/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguidos entre partes, de una como demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LA GOMERA, Olegario , Remedios , Rogelio , Sonia y Segundo , dirigidos por el Letrado Dna. ANA MARÍA PALAZÓN GONZÁLEZ, y representados por el Procurador Dna. CARMEN GUADALUPE GARCÍA, y de otra como demandada la entidad LIAS Y QUINTERO S.L., representada por el Procurador D. JOAQUIN CANIBANO, asistida del letrado D. JOSÉ CARLOS ORAMAS; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez, Da. RAQUEL ALEJANO GOMEZ dictó sentencia el 14 DE Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Carmen Guadalupe García en nombre de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de La Gomera, D. Rogelio y Dna. Sonia , debo condenar y condeno a Lias y Quintero S.L., al abono de la cantidad de 5.687,4 euros, por los conceptos que han quedado descritos en esta sentencia, más intereses legales incrementados en dos puntos hasta el completo pago , absolviendo a la demandada de la pretensión formulada en su contra por D. Olegario , Dna. Remedios y D. Segundo respecto de los danos producidos en sus viviendas y descritas en el informe pericial, de conformidad con lo expuesto en esta resolución y sin declaración en costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de las partes demandantes, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Diciembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento la sentencia recurrida estimó en parte la demanda presentada contra la promotora y vendedora demandada, al apreciar la concurrencia de incumplimiento contractual con consecuencias ruinosas por parte de dicha demandada, absolviendo de la demanda formulada por una parte de los demandantes al estimar la prescripción de la acción derivada de la ruina, en aplicación del plazo establecido en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ; alzándose contra dicha sentencia los actores para reproducir sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.- En el supuesto sometido a revisión es resuelta correctamente por la referida sentencia la excepción de prescripción opuesta por la demandada en el escrito de contestación, a la vista del resultado de la prueba, de acuerdo, con la interpretación correcta para el caso del plazo establecido tanto en el art. 17.1, apartado b), párrafo primero, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , durante tres anos, respecto de los danos materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3; y en el párrafo segundo del mismo, para los danos materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un ano.

Puesto que ha de partirse de que la causa de pedir de la demanda, consistente en defectos y deficiencias constructivas en las viviendas, se basa también en el incumplimiento contractual, con cita de los arts. 1088 , 1089 , 1091 y 1101 del Código Civil , que según se expresa en los fundamentos de derecho de la demanda, se refiere a la responsabilidad derivada del contrato de compraventa, y además a la responsabilidad que el art. 1591 del Código Civil sanciona, así como la Ley 38/1999, y como el art. 18.1 de la Ley 38/1999 puntualiza, la prescripción en el plazo de dos anos de las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por danos materiales dimanantes de los vicios o defectos, lo es sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual, en este caso, en consecuencia con la procedente estimación de la prescripción de la acción, no hay otra posibilidad que desestimar la demanda de los propietarios que no adquirieron sus viviendas de la promotora, sino de terceros, en tanto que también se funda en el cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa.

TERCERO.- Con lo dicho, es bastante para entender que no puede tacharse de incongruente a la sentencia recurrida por variación proscrita de la causa petendi por el hecho de que, según la recurrente alega en el escrito de interposición, resuelva acogiendo en parte uno de los informes periciales aportados con la demanda, porque como ha declarado el Tribunal Constitucional, la denominada incongruencia extra petitum, se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras); y la jurisprudencia tiene reiterado que no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( SSTS de 24-6-1993 , 16-6-1994 y 13-5-1996 ). En términos de la STS de 13-07-2000 "El principio de congruencia, prohibitorio de toda resolución "extra petita", no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los fundamentos".

Debe tenerse en cuenta que precisamente porque según la Ley de Enjuiciamiento Civil el actor y el demandado han de presentar la demanda o la contestación acompanadas, en su caso, de un informe pericial con el que acreditar los hechos en los que se basen y sostener la acción deducida o la oposición formulada, pues así les obliga el art. 265.1.4o, como también dispone el art. 336 de la misma Ley , nada puede objetarse, consecuentemente, tanto a que la sentencia recurrida acoja básicamente el resultado del informe pericial aportado por la actora, como que lo sea en parte y no en su totalidad, como pretende dicha recurrente.

Ni siquiera es absoluta la prevalencia de la pericial judicial frente a un informe pericial emitido y aportado a instancia de parte, porque las pruebas lo son del proceso, no de las partes, y formarán la convicción judicial ( STS de 11-2-1992 , por ejemplo), porque debe recordarse que los dictámenes deben ser apreciados como prescribe el art. 348 de la misma Ley ( SSTS de 10-11- 1994 , 11-4-1998 y 31-10-1998 , referidas al precepto homólogo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881); y al respecto, la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación ( arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración ( arts. 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), y en concreto respecto de la prueba pericial, al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre no tasada ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que resulte contraria a las reglas de la sana crítica, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS de 15-4-2003 , 8-3-2005 , 21-7-2006 y 9-3- 2007, entre las más recientes).

CUARTO.- Ahora bien, justamente en aplicación de los criterios expuestos, si bien la sentencia recurrida al estimar la acreditación de los concretos danos por los que acoge las partidas indemnizatorias correspondientes, atiende a su determinación en el segundo de los informes emitidos por el perito Arquitecto Técnico, don Constancio , y entre la emisión de uno y otro dictámenes transcurre casi un ano, siendo el segundo, de fecha 15-12-2007, precisamente en este segundo, afirma que salvo los extremos que detalla al principio, las deficiencias en zonas comunes y privativas continúan en las mismas condiciones, sin que se haya solucionado ningún punto, pero con la aparición de diversas deficiencias en la vivienda de dona Sonia , por lo que concluye que se requieren nuevas actuaciones reparatorias, que describe y cuantifica en 5.036,56 euros en las zonas comunes y de 708,22 euros en la vivienda de dona Sonia .

Aunque pudiera parecer que algunas partidas, como opone la apelada, si no se duplican, se solapan en parte, así en cuanto a la reparación de los parapetos de cubierta y azotea, en que ya se dice en este segundo informe que se practicó una actuación por parte de la promotora, de donde parecería que hay que estar a esta segunda valoración, si bien puedan referirse a la misma zona, los conceptos expresados por el perito en uno y otro informes no se corresponden.

Es de especial consideración que en el procedimiento, en orden al cumplimento de la carga de la prueba que regula el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la actora cumple en principio con las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento antes referidas de aportar con la contestación un informe pericial con el que acreditar los hechos en los que se basa y sostener las acciones deducidas, pero la demandada no acompanó la contestación de informe alguno en el que basar la oposición formulada, por lo que a falta de perito de designación judicial que determinase de modo más imparcial los danos finales, lo que tampoco solicitó la demandada, a quien perjudicaban los informes aportados con la demanda, aunque dijo en la contestación que lo haría, limitándose luego en la audiencia previa a pedir la comparecencia del perito de la actora según prevé el art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ello resulta que es lo procedente seguir los informes aportados por la actora, sometidos a la crítica que prescribe el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se dijo; y en consecuencia, puesto que la propia recurrente excluye la partida relativa a la reparación del aparcamiento no NUM000 en planta de garajes, no parece que coincidan el resto de las partidas, y esto es lo que afirma el perito en su segundo dictamen, al hacer la reserva de las deficiencias anteriores que subsisten, de modo que se estima procedente adicionar a la indemnización relativa a las zonas comunes la cantidad de 3.950, 59 euros.

Sin embargo, por lo que se refiere a las fincas privativas, no se aprecia omisión alguna, porque las partidas detalladas por el segundo informe que se rechazan se hace con el fundamento, de toda corrección, de no ser imputables a la demandada, por corresponder su solución al mantenimiento de la comunidad de propietarios, o por tener su causa precisamente en mantenimiento defectuoso, siendo así que se incluye en la condena la partida relativa las fisuras en el interior de la vivienda NUM001 NUM002 que se corresponden con el apartado 2.09 del primer informe; y sin que pueda atenderse al resto de las partidas por las que se recurre por razón de la desestimación respectiva de la demanda.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso en los términos expresados.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la estimación del recurso interpuesto, sin que proceda hacer imposición de las costas de la segunda instancia al estimarse el recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de La Gomera, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar en parte la resolución recurrida, únicamente para anadir al pronunciamiento condenatorio relativo a la partida indemnizatoria para las zonas comunes, la cantidad de 3.950,59 euros; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. Sin hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.