Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 447/2011 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 447/11-C

SENTENCIA Nº 000015/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciséis de enero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de VALENCIA, con el nº 002362/2009, por D. Hugo representado en esta alzada por el Procurador D. RAFAEL FCO. ALARIO MONT y dirigido por el Letrado D.JOSÉ VTE. TELLO CALVO contra COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 MIJARES ONDA representada en esta alzada por la Procuradora Dª.VERÓNICA MARISCAL BERNAL y dirigida por el Letrado D.VICENTE MARCO MORENO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 MIJARES ONDA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 25 deVALENCIA, en fecha 9-3-11, contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Hugo contra COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 MIJARES ONDA, debo condenar y condeno a dicha demandada a que satisfaga al actor la suma de 24.682,53 ? más intereses legales desde la interpelación extrajudicial, y al pago de las costas."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 MIJARES ONDA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta audiencia , donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 11 de Enero de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº Hugo presento demanda de juicio ordinario contra Comunidad de Regantes DIRECCION000 Mijares -Onda en reclamación de 24.682'53 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El demandante es ingeniero agrónomo y fue contratado por la Comunidad demandada el 20 de febrero de 2006 para llevar a cabo la redacción del proyecto y dirección de las obras del proyecto de infraestructuras para cambio de riego a manta por riego localizado para las zonas "Corral Blanc " y "Ratils" .El demandante redacto el proyecto que fue visado y dirigió las obras de ejecución del proyecto. Además como consecuencia de determinadas modificaciones respecto al proyecto original que surgieron durante el transcurso de la ejecución de las obras proyectadas la Conselleria de Agricultura exigió la incorporación de un modificado en el que se hiciese constar todas las modificaciones realizadas durante la ejecución de las obras con el fin de certificar la aprobación de dichas obras en aras a la concesión de la subvención procedente. En cumplimiento de dicha exigencia se confecciono un proyecto modificado. Siendo objeto de reclamación en el presente el importe de honorarios del proyecto modificado y las facturas por el concepto de dirección de obra. La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos. En julio de 2005, el demandante elaboro el proyecto de una red de distribución de agua , proyecto que fue visado el 12 de septiembre de 2005 y cobro los honorarios por la redacción del proyecto que ascendían a 46.640'31 euros. La nota de encargo de la demanda es por la dirección de obra de su propio proyecto. Bajo la dirección del actor y siendo la constructora Riegos Localizados de la Plana SL comienzan las obras de instalación de la tubería, pero las obras no se ajustaron al proyecto original. Dicha modificación en la ejecución de las obras en relación al proyecto del que traían causa, hizo necesario que se presentara un modificado y presentado las obras continuaron, sin que en la actualidad estén finalizadas y sin que se haya probado que las mismas funcionan. Se opone al pago de la factura por importe de 9.090 euros por la confección del proyecto modificado por que el actor cobro los honorarios por el proyecto original, las obras que el actor dirigió no se ajustaron a lo que había proyectado y se hizo necesaria la redacción de un modificado, luego se pregunta si el proyecto que ya había cobrado era o no correcto. El demandante justifica la necesidad del modificado en que el proyecto original se realizo con una relación catastral antigua, que al iniciar las obras se ha actualizado, lo que no es cierto pues la ultima revisión del catastro en Onda es de 2002, pero además desde el proyecto original hasta el inicio de las obras apenas mediaron 7 meses , en cualquier caso siendo proyectista y director de las obras debería haber tenido la diligencia suficiente como para comprobar que los datos que manejaba para realizar el proyecto eran correctos. Se invoca la excepción non rite adimpleti contractus pues el actor cambio el timbraje de las tuberías de PN10 a PN6 , pasando por alto el proyecto y el modificado y ese cambio obliga a la demandada a retener el pago pendiente pues dicha modificación ha conllevado que la comunidad tenga serias dudas acerca de la viabilidad de las obra acompañando informe pericial al respecto. Además el demandante no puede reclamar una obra que a fecha de hoy no ha finalizado y tampoco ha sido probada y además abandono las obras y se negó a firmar la certificación 28 y el acta de recepción. La sentencia de instancia estimo la demanda y frente a dicha Resolución formula recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO .- La parte demandada funda su recurso de apelación invocando en primer lugar la incongruencia omisiva por entender que la Sentencia de instancia abordo el tema de la excepción de contrato cumplido defectuosamente y no trato la alegación referente a que la obra no estaba ni entregada ni finalizada. El primer motivo del recurso es la falta de respuesta a las alegaciones de la parte demandada y en este aspecto el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, decidiendo todos los puntos del litigio que hayan sido objeto del debate. La claridad y precisión forman parte de los requisitos internos de la Sentencia, refiriéndose la primera a que sus pronunciamientos resulten evidentes sin necesidad de llevar a cabo una ardua tarea interpretativa, al tiempo que no sean contradictorios entre sí, siendo la precisión un aspecto de la anterior exigencia, que se proyecta en la cualidad de la resolución para poder ser ejecutada , sin necesidad de recurrir a actividades previas o intermedias. En consonancia con lo anterior, si el fallo que ahora se combate, estima la demanda, es indudable que ninguna falta de claridad o de precisión podrá achacársele. Tampoco cabe argüir que se haya dado una posible incongruencia omisiva, situación que tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución. Ello quiere decir que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas ocasiona la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva , por lo que el examen de la concurrencia de incongruencia omisiva lesiva de este Derecho, requiere distinguir, entre las alegaciones de las partes en defensa de sus Derechos o intereses y las pretensiones en sí mismas consideradas , pues si en orden a las primeras no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada, respecto de las segundas , la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor. Pero es que ni siquiera cabe hablar de incongruencia omisiva pues si alegada la falta de terminación o entrega de la obra, y la Sentencia da la ejecución de los trabajos en un 99'97 % la consecuencia es que esta rechazando esa falta de terminación, finalización o entrega. A pesar de ello y para que la parte recurrente no entienda que no se da respuesta y se le causa indefensión la Sala llega a la conclusión de que la obra ejecutada estaba finalizada y entregada ello por lo que a continuación se expone. A fecha Abril del 2009 estaba ejecutado el 99'97 % según certificación que obra en poder de la Caixa por lo que lo que falta no tiene la entidad suficiente para no dar por finalizadas las obras , además consta la certificación de la Conselleria de 18 de octubre de 2010,donde se pone de manifiesto que la obra ha sido ejecutada en su totalidad y de conformidad con el proyecto vigente (el modificado) existiendo entre el presupuesto de dicho proyecto y la ultima certificación tramitada tan solo las diferencias de medición de las unidades de obra detectadas por el director de obra al realizar la medición final de las mismas. De este modo el documento que formalizo la finalización del expediente de concesión de ayudas fue el "Acta de Comprobacion de la Inversión "firmada el 19 de noviembre de 2009 entre la administración, el director de obra, el promotor (beneficiario de la subvención) y el contratista en el que se pone de manifiesto que las obras se encuentran en buen estado, que han sido ejecutadas de conformidad con el proyecto y las ordenes dadas por el técnico facultativo de las mismas. Por su parte la contratista o empresa que llevo a cabo la ejecución material de las obras vino a declarar que la obra estaba terminada e incluso se estaban probando las tuberías, de forma que la conclusión no puede ser otra que la de establecer que materialmente la obra esta finalizada o terminada. En segundo lugar se invoca error en la valoración de la prueba entendiendo la parte apelante que es de apreciar la excepción de contrato cumplido defectuosamente. Como punto de partida nos encontramos ante la indiscutida existencia de un contrato de arrendamiento de obra del artículo 1.544 del Código Civil definido como aquel por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional o el trabajo mismo a favor de otra , que en contraprestación de los servicios obtenidos se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase. En este tipo de contratos ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido , que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil, ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. . Teniendo en cuenta el principio del "onus probandi" consagrado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la distribución de la carga de la prueba en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. Así al demandante le incumbe la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, esto es le corresponde la prueba de acreditar la ejecución de su trabajo y el precio del mismo que es objeto de la reclamación, y a la demandada la prueba de los extremos impeditivos o extintivos que alegue, cual es la inejecución o en su caso defectuosa ejecución del trabajo. Para la solución del recurso, y por tanto de la litis, hemos de considerar que la discusión sobre la que ha girado la litis afecta a un problema de valoración de prueba. Con relación a la exceptio non adimpleti contractus , es necesario constatar la Doctrina jurisprudencial que tiene establecido «que para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la citada excepción, es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para determinar, que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones». Es decir, el deudor que alega la «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte que frustre la finalidad del contrato , no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Cuestión distinta es que el cumplimiento parcial o defectuoso deba tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la obra que queda pendiente de abonar, en virtud de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado , conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio. En el caso enjuiciado la parte apelante alega que el proyecto es deficiente y que según la pericial por ella aportada tal y como esta la ejecución el agua no tiene la presión suficiente para regar por goteo. Es cierto que el perito de la demandada declaro que el no ha visto el proyecto pero que ha hecho los cálculos, sin embargo como expone la Juzgadora de instancia se mueve en meras hipótesis y además no hay que olvidar que la prueba de la defectuosa ejecución es del demandado y que se hayan hecho las pruebas necesarias y que la parte demandada que es la que tiene que probar no haya aportado dato alguno o resultado que evidencie la deficiente ejecución, por lo que el motivo ha de ser desestimado. En ultimo lugar se invoca la improcedencia del pago de los honorarios por la redacción del proyecto modificado pues entiende la parte recurrente que la necesidad del proyecto modificado es imputable al demandante, pues debió tener en cuenta toda la documentación al elaborar el proyecto. La Sentencia de instancia estima la existencia de actos propios en la solicitud del Presidente de la Comunidad obrante al folio 464 de las actuaciones y en relación a la procedencia del pago de honorarios del proyecto modificado decir que asiste razón a la parte apelante pues debió el demandante justificar y acreditar la necesidad del modificado de conformidad con el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil al ser fundamento de su pretensión, sin embargo dice que el proyecto se realizo con una relación catastral antigua que al iniciar las obras se ha actualizado así como que pasaba una tubería de gas al inicio de las obras y sin embargo nada se eso ha acreditado, pues no hay constancia de la actualización catastral en consecuencia la conclusión no puede ser otra que el modificado se hizo necesario por la falta de diligencia del actor en la redacción del proyecto original pues debió examinar y tener en cuenta toda la documentación y datos necesarios para la correcta redacción del proyecto. Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso , descontando del importe objeto de condena lo que se reclama por el proyecto modificado.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de Regantes DIRECCION000 Mijares -Onda contra la sentencia de, 9 de marzo de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 2362/09, que se revoca en parte y se fija la cantidad objeto de condena a favor del demandante en 15.592'53 euros confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Cumplidas que sean las diligencias de rigor , con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso , se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.