Sentencia Civil Nº 15/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 899/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/031985

A.hij.ex.s.ac.L2 / 899/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 14 zenbakiko Epaitegia (Bilbo)eko Bake Epaitegia

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 1861/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Calixto

Procurador/a/ Prokuradorea:NAIA ALTUNA SERRANO

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS FRANCO SANTOS

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Leonor

Procurador/a / Prokuradorea: DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO GIL PEREZ

SENTENCIA Nº 15/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de enero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 1861/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia de BILBAO (BIZKAIA) a instancia de D. Calixto , apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. ALTUNA SERRANO y defendido por el Letrado Sr. FRANCO SANTOS contra Dña. Leonor apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. GONZALEZ DOIZ y defendida por el Letrado Sr. GIL PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de julio de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 7 de julio de 2011 , es de tenor literal siguiente:

' FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. GONZÁLEZ DOIZ, en nombre y representación de DOÑA Leonor , en solicitud de adopción de medidas personales y alimentarias en relación a hijo menor ,frente al padre del citado menor DON Calixto , representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Altuna Serrano, y siendo parte también la FISCALÍA PROVINCIAL DE BIZKAIA, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas personales y alimentarias en relación al menor, Luis :

1.-Se atribuye la guarda y custodiadel menor, Luis a su madre DOÑA Leonor , siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.-DON Calixto abonará, en concepto de pensión de alimentosde su hijo Luis la cuantía mensual de 220 euros, cuantía que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el progenitor custodio con este fin, y que será actualizable anualmente, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya, con efectos a fecha del dictado de esta Sentencia.

3.-Los gastos de carácter extraordinarioque se pudieran generar en relación al hijo común serán sufragados por ambos progenitores, por mitad.

4.-Se establece el siguiente régimen de visitasentre DON Calixto y su hijo menor de edad, y siempre salvo mejor acuerdo de los padres adoptado en interés del hijo, el progenitor no custodio podrá estar en compañía del menor:

Hasta que el menor cumpla tres años, lo que acontecerá el 18 de agosto de 2012:

Fines de semana alternos, sin pernocta, tanto el sábado como el domingo, de 10:00 horas a 20:00 horas.

A partir de que el menor tenga 3 años cumplidos:

Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo.

Puentes: quedarán unidos al fin de semana y serían disfrutados por el progenitor a quien correspondiera ese fin de semana.

Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: se dividirán por mitad, y en verano por quincenas alternas, eligiendo su mitad correspondiente y en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los años impares.

Las entregas y recogidas del menor, salvo cuando deban realizarse en el centro escolar, serán en el hogar materno.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 899/11de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que adopta determinadas medidas con relación al menor Calixto , hijo no matrimonial de los litigantes, se alza el demandado que discrepa del pronunciamiento de la resolución recurrida referente a la cuantía de la pensión de alimentos, que se establece en la suma de doscientos (220) euros mensuales y postula el dictado de una nueva resolución que fije la cuantía de los alimentos en la suma de seiscientos (180) euros que solicitó en la demanda, alegando, como fundamento del recurso, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En el desarrollo del motivo del recurso aduce el recurrente que la cuantía de la pensión de alimentos que fija la sentencia apelada a favor del menor es excesiva en relación con los ingresos y obligaciones económicas a las que debe hacer frente que detalla de forma pormenorizada

La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad, que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - artículos 39.3 CE y 154.1 C.C .-, presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts. 142 y ss CC , entre ellas que no está sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas sentencia , entre ellas en la TS 16 de julio de 2002 , que dice 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil , art.146 , art.147 solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' . Y la sentencia de 5 de octubre de 1993 , dice que 'que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art.154.1 º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art.110 CC ) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados '.Por su parte, la STS 16 de julio de 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro.

La prueba practicada demuestra que el D. Calixto perdió su anterior empleo, en el sector de la construcción, y que ha comenzado una nueva actividad, un negocio de venta de frutas al menor, cuya desarrollo impone el pago de la renta del local, que es de mil euros, y además de hacer frente el pago de la parte proporcional de la vivienda en la que reside junto con otra cuatro personas con las que aparentemente no tiene ninguna relación, lo que indica una situación económica ajustada, sin que hayan aportado a las actuaciones datos sobre el devenir del negocio que indiquen lo contrario. Por otra parte, la madre del menor D.ª Leonor obtiene ingresos de 748 euros mensuales provenientes de ayudas (498 euros en concepto de salario social y 250 euros como ayuda para alquiler), por trabajo doméstico en economía sumergida 550 euros, y 80 euros más por el alquiler de una habitación de la vivienda, lo que hace un total de 1.738 euros al mes, con la obligación de abono por la vivienda en la que reside con el menor 750 euros al mes.

Con tales datos y no habiéndose acreditado ningún gasto especial del menor, quien actualmente asiste a un colegio público, se considera procedente fijar la contribución del padre a los alimentos del menor en 180 euros mensuales, que es la contribución a los gastos del menor que ha ofrecido.

TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación pracial del recurso, no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Altuna Serrano, en representación de D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao,en los Autos nª 1861/10, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de fijar en 180 euros mensuales la contribución de D. Calixto a los alimentos del menor, sin expreso pronunciamientos sobre las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO , si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0899 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de febrero de 2012, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.