Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 506/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 15/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a quince de enero de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 106/09, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Segundo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr/a. Cerdá Meseguer, y como apelada la parte demandada Key Mare Inversiones y Participaciones, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Merlos Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Reboredo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/12/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Minguez Valdés en nombre y representación de D. Segundo , contra Key Mare Inversiones y Participaciones, S.L., representada por el Procurador Sr. Merlos Sánchez, y por lo tanto, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes por causa no imputable a la demandada, y sin haber lugar a restitución de cantidad alguna por la demandada a la demandante, con expresa condena a las costas de ese juicio a D. Segundo .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 506/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/1/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia, la demanda de la actora tendente a la resolución del contrato de compraventa convenido con la demandada, alegó aquella esencialmente imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento y pidió la devolución de las prestaciones.

Frente a dicha sentencia se formula el presente recurso alegando el actor en síntesis: infracción del art. 1258 al concurrir mala fe de parte de la demandada, error en la apreciación de la prueba en relación a la situación de desempleo de actor, infracción del art. 1154 y de la LGDCU , abusividad de la cláusula penal, imposibilidad sobrevenida que debe conllevar una moderación de la misma. Invoca por ultimo la equidad y la justicia social, que deben llevar interpretando las normas a la luz del artículo 3.1 del CC a moderar la cláusula penal. Se cuestiona también la condena en costas.

Se opone la demandada a las alegaciones invocando respecto de esta última alegación, cuestión nueva.

SEGUNDO.-Del examen de la prueba practicada se colige: que la actora adquirió la vivienda en 7 de febrero de 2007, a partir de entonces fue atendiendo los pagos parciales, hasta 18.000€. En 12 de junio de 2008 se le reconoce el derecho a percibir un subsidio para mayores de 52 años con fecha final NUM000 /2021. No se ha acreditado el tipo de contrato que tuviese con anterioridad, ni la empresa para la que trabajaba.

Posteriormente el recurrente, en el momento del Juicio, estaba contratado por la Administración por un año improrrogable, según manifestó.

Consta que el recurrente no ha podido acceder a un crédito hipotecario, Caja Madrid no acepto la subrogación en el concertado por la Promotora y el BBVA se lo denegó.

No se ha acreditado documentalmente la insolvencia de demandante.

Si se constata la negativa de dos entidades financieras a subrogarlo en la hipoteca pactada por la Promotora o a otorgarle financiación respectivamente.

TERCERO.-Hemos de partir de un lado del cumplimiento por parte de la vendedora, aquí demandada de cuanto le incumbía, lo que en principio cierra el camino a la actora para pedir la resolución contractual ex articulo 1124 CC , de otro lado y por su parte ha dejado de pagar el precio al ser requerida para otorgar la escritura pública. En este sentido es 'doctrina reiterada la que mantiene que quien insta la resolución ha de haber cumplido por su parte las obligaciones que le incumbían, pues no tiene derecho a pedir la resolución el contratante incumplidor de sus obligaciones ( Sentencia del TS 105/2003 de 11 de febrero ).

La alegada imposibilidad de cumplimiento del contrato, solo se ha de contemplar en cuanto pueda repercutir en la neutralización o moderación de la cláusula penal, toda vez que no es controvertida en el procedimiento la resolución del contrato, que de forma extrajudicial quedo resuelto, y tal resolución quedara ratificada ahora por la conformidad de la demandada contestando la demanda.

CUARTO.-Si se acreditase la imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación, en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, la pretensión de la actora de que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta podría ser atendida.

La imposibilidad sobrevenida, como factor de justificación del incumplimiento del actor derivaría de la insolvencia del demandante, su situación de desempleo y la imposibilidad de encontrar financiación para la adquisición de la vivienda.

En cuanto a la primera cuestión, no se ha acreditado documentalmente la insolvencia del actor. Así no información registral y ni siquiera información fiscal, se desconoce su declaración de IRPF. De otro lado tal como sostiene la recurrida, las pruebas no evidencian con nitidez que el actor haya llegado a una situación de paro involuntaria. No consta el despido del demandante, en la demanda se dice que no le renovaron el contrato dada la mala situación de la empresa, en el recurso se habla de la desaparición de la empresa. Se sostiene en el recurso, a pesar de que la 'no renovación' sugiere un contrato temporal, que el contrato era indefinido y se defiere la prueba del hecho a la demandada, cuando como hecho sustentador de la demanda a ella correspondía. En cualquier caso la prestación reconocida a la demandante es única y consiste en un subsidio para mayores de 52 años con inicio en 7/2/2007 y fecha final NUM000 /2021, al cumplir el demandante 65 años (jubilación), y su posterior contratación por un año.

Aparte de estas constataciones, de la causa matrimonial nada especial se deduce sobre la solvencia del actor. Pactó un convenio, se fijaron alimentos para en hijo en 2005 en 100€ y mitad de gastos extraordinarios, no se fijo pensión compensatoria y la vivienda familiar se atribuyó a la esposa. El actor alquiló una vivienda por la que satisface 468€ mensuales. Se ignora su situación patrimonial pues el régimen matrimonial era el de separación de bienes.

Queda probada la imposibilidad de obtener financiación para el pago del resto del precio de la vivienda.

Con relación a la eficacia que en orden a la resolución del contrato haya de tener tal hecho, así como la situación de desempleo, como generadoras de imposibilidad de cumplimiento, la jurisprudencia de las Audiencias mayoritariamente es contraria salvo supuestos en que la imposibilidad quede perfectamente acreditada.

La mayoritaria es contraria a la generación de efectos resolutorios:

Así la SAP Madrid 6/6/2012 : 'La imposibilidad de cumplir la parte compradora con su obligación de pago del precio porque la entidad bancaria que concedió el préstamo hipotecario al promotor no autorizó la subrogación de aquélla en dicho préstamo o porque no pudo obtener de otra forma o por otra vía la financiación para el pago del precio aplazado, es algo ajeno a la vendedora ya que no se pactó en el contrato que su eficacia quedaba subordinada a la condición suspensiva de autorización para la subrogación por la entidad bancaria o de obtención de cualquier otro préstamo hipotecario. La denegación por la entidad bancaria de la subrogación de los compradores en el préstamo hipotecario o la falta de obtención de éstos de otra vía de financiación no es imputable a la vendedora y en el contrato no se especifica como causa de resolución del mismo la denegación de la subrogación o de la concesión de un préstamo hipotecario, hasta el punto de convenirse en la cláusula quinta, párrafo segundo, lo siguiente: '(...) Tampoco la subrogación surtirá efectos en el caso de que ésta no sea admitida por la entidad bancaria, por no acreditar la parte compradora la suficiente solvencia económica para la cobertura del pago de las cuotas que resulten.(...)La imposibilidad de obtener financiación para pago del precio no permite a la compradora desistir unilateralmente del contrato de compraventa y habiendo cumplido la vendedora sus obligaciones e incumplido la compradora las suyas, a ésta no le asiste la facultad de 'resolver' el contrato porque la vendedora no ha incumplido sus obligaciones esenciales sino la compradora las suyas, ni la facultad de 'desistir' o 'apartarse' unilateralmente del contrato porque no existe causa legal o pactada para ello. El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio. Como dice la SAP Madrid 28-11-2011 , ' la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada. Abundando acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad , ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'. En este caso, si los demandantes pretendían adquirir una vivienda por un precio determinado, debieron haber previsto y examinado si contaban o podían contar con los suficientes medios económicos para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones antes de suscribir el contrato de compraventa, sin que puedan unilateralmente resolverlo o dejarlo sin efecto sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello, porque es tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código civil y que es, en definitiva, lo que pretende la parte demandante en el presente supuesto'.

SSAP de Madrid de 31 de mayo de 2011 y de 6 de julio de 2012 'El impago del precio no se justifica por la situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica, no sólo porque esta no se acredita ya que consta que la demandada es propietaria de, al menos, otro inmueble, aunque sea vivienda habitual hipotecada, desconociéndose que parte del crédito le resta aún por amortizar, y, según refiere ella misma en el hecho segundo de la contestación, tenía capacidad económica para afrontar la amortización de un préstamo hipotecario al disponer de ingresos mensuales suficientes, no siendo bastante alegar el hecho notorio de que no solo España, sino a nivel global, o al menos en el entorno de la Unión Europea, existe una crisis económica que ha afectado de manera importante al sector inmobiliario y al sector financiero con endurecimiento de las condiciones de concesión del crédito, ya que debería alegarse y probarse como afectó aquel hecho individualmente a la parte demandada en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato concreto de compraventa litigioso, lo que no se ha hecho, sino, además, lo que es más importante, porque tal situación de insolvencia sobrevenida o pérdida de capacidad económica no determinaría por sí la imposibilidad absoluta y permanente de cumplimiento en el caso de las obligaciones genéricas, como son las dinerarias, ya que el género no perece y el dinero siempre existe, aún cuando no lo posea actualmente el deudor, de ahí que siempre subsiste la obligación de pagar el precio. Tampoco es aplicable la cláusula 'rebus sic stantibus' porque se trata de un contrato de compraventa y, por tanto, de tracto único, aunque se pacte la forma aplazada del pago del precio, y la aplicación de la cláusula en este tipo de contratos es aún más excepcional que en los de tracto sucesivo y porque las circunstancias exigidas para la aplicación excepcional de la cláusula sobreentendida no son de aplicación a supuestos como el presente y, en todo caso, no permitiría la resolución, sino la modificación o revisión del contrato con reajuste de prestaciones, exigiendo una demanda reconvencional, dado que su aplicación exige gran cautela y como condiciones básicas: que se trate de un alteración completamente extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato en relación de las concurrentes al tiempo de su celebración, que origine una desproporción inusitada o exorbitante entre las prestaciones de ambas partes que derrumba el contrato por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones; que se trate de una alteración imprevisible, que las partes no pudieran racionalmente prever al celebrar el contrato; que se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio; y que se haya pedido la revisión del contrato por la parte interesada. Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c ., recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, al supuesto examinado, resulta que no entendemos en que puede afectar la crisis mundial de forma diferente al resto de los contratos suscritos de compraventa al que nos ocupa por lo que sería ciertamente injusto admitir dicha aplicación al caso tratado. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebús sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 , entre otras'. En este caso, si la demandada pretendía adquirir una vivienda por un precio determinado, debió haber previsto y examinado si contaba o podía contar con los suficientes medios económicos, para hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones, antes de suscribir el contrato de compraventa, sin que pueda unilateralmente y sin formular reconvención resolverlo o dejarlo sin efecto sin concurrir causa legal o contractual prevista para ello, porque es tanto como dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, lo que prohíbe el artículo 1.256 del Código civil

En el mismo sentido SAP Sevilla 19/1/2012 : 'En consecuencia de todo lo anteriormente señalado no procede estimar el recurso de apelación ya que las circunstancias que tratan de justificar el impago por el comprador se refieren a una crisis económica general que no supone una imposibilidad del mismo puesto que 'genus nunquan perite censetur' es decir, la insolvencia del deudor no le exime de su obligación toda vez que el dinero existe aún cuando él no lo posea y la eventualidad de esa insolvencia o imposibilidad no es objetiva ni puede fundamentar la resolución que se pretende.'Así pues como también indica nuestra sentencia num. 500/11 EDJ 2011/378207 , aplicando dichos argumentos al caso que nos ocupa, es evidente que debe confirmarse la sentencia recurrida previa desestimación íntegra del recurso interpuesto por la actora, pues la circunstancia sobrevenida de no obtener un crédito para financiar la compra no puede ser causa para resolver el contrato porque como dice la sentencia transcrita, los términos del contrato son claros y las circunstancias sobrevenidas al mismo no desvirtúan las obligaciones pactadas ya que la falta de efectivo más allá de los remedios legales establecidos para tal caso no supone la desaparición de las obligaciones contraídas sino en los supuestos en los que esa imposibilidad de pago fuera debida a fuerza mayor, caso fortuito, alteración de las circunstancias de forma tan importante que hiciera posible la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' u otras análogas y éstas no se dan en los hechos ahora enjuiciados, sin que quepa entender que existe un caso de imposibilidad sobrevenida pues ésta es predicable solo de las obligaciones de hacer o de dar cosa específica y exige que la imposibilidad entre otros requisitos sea objetiva y no motivada por la condición de cualquiera de los objetos obligados'. En el mismo sentido la SSAAPP Sevilla 30/12/2011 . Granada 1/7/2011

O la SAP de Valencia de 22/6/2011 : 'En primer lugar, hemos de examinar la excepción de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de su obligación como comprador, que es una causa de extinción de las obligaciones, según los artículos 1182 ss. CC . La imposibilidad sobrevenida que alega el comprador es la situación económica en la que se ha encontrado a causa de la crisis económica, y la pérdida de su empleo, lo que -razona- le impide hacer frente a los pagos que habría de satisfacer de tener que suscribir la escritura pública de compraventa, sin que ningún banco le financie. En concreto, el comprador dice que tiene abonada la cantidad total de 31.2000 Eur., pero que han cambiado su situación profesional y personal, se encuentra en situación de desempleo, e intentó resolver el contrato, con pérdida de la mitad de las cantidades entregadas, lo que no fue admitido por la parte vendedora. Indica que no puede hacer frente a las obligaciones contraídas'.La imposibilidad sobrevenida de la prestación por causas económicas no está prevista en los artículos 1182 ss. CC , que se refieren a la pérdida o destrucción de la cosa por causa fortuita o fuerza mayor y también a la prestación imposible por una causa legal o por causas físicas. No obstante, en casos muy concretos, puede ser causa de incumplimiento de una obligación la imposibilidad económica de la prestación ( SSTS 30 abril 1994 y 21 abril 2006 EDJ 2006/48772 ). La imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de una prestación la admite la jurisprudencia restrictivamente ( SSTS 13 marzo 1987 , 10 mayo 1997 , 30 abril 2002 EDJ 2002/13110 , 21 abril 2006 , 14 mayo 2008 ). La jurisprudencia sigue, por razones de seguridad jurídica, un criterio objetivo ( SSTS 15 EDJ 1994/1332 y 23 febrero 1994 EDJ 1994/1611 y 21 abril 2006 ), descartando la imposibilidad sobrevenida de la prestación por razones subjetivas del deudor ( SSTS 5 octubre 1994 y 21 abril 2006 ). No se debe confundir la imposibilidad sobrevenida económica con dificultades económicas sobrevenidas de forma extraordinaria, cuya solución ha de pasar por otros criterios como la modificación o adaptación de las obligaciones del contrato, y sólo cuando no es posible la modificación o adaptación del contrato a las circunstancias extraordinarias sobrevenidas, cabe la resolución del contrato ( SSTS 12 marzo 1994 EDJ 1994/2266 , 20 mayo 1997 EDJ 1997/2667 y 21 abril 2006 ). Corresponde probar al que opone frente al cumplimiento de una obligación una imposibilidad sobrevenida su realidad, en virtud del artículo 217.3 LEC '.

Esta Sala se ha decantado por el criterio que de no otorgar efectos resolutorios a la dificultad de pago o a la imposibilidad de financiación.

Así en la Sentencia de esta Sala de 5/6/2012 se decía: 'La jurisprudencia es firme a la hora de negar la motivación personal económica como forma de inculpabilidad para el cumplimiento de las obligaciones. Así, la STS 4 de julio de 1997 EDJ 1997/6164 señala que... son absolutamente inoperantes las circunstancias esgrimidas en el motivo que tratan de justificar el impago del comprador, fundamentalmente, cuando de manera reiterativa, se hace constar, que todo ello es debido a la crisis económica general y que fue presa de mala fortuna, y no pudo afrontar los pagos de la manera comprometida, ya que, como es sabido, por la jurisprudencia actual -cuya cita resulta ociosa no se precisa que la voluntad obstativa al cumplimiento sea indicativa de una contumacia y rebeldía por parte del comprador en torno al cumplimiento, sino, que es suficiente se produzca ese incumplimiento si con ello se frustra el fin normal de dicho contrato, como es, por parte del vendedor, percibir íntegramente el precio de la compraventa ; por todo ello, con el rechazo del motivo, procede desestimar el recurso, con los demás efectos derivados; y la más reciente de 10 de marzo de 2001 dice que...tal incumplimiento no queda justificado por la pretendida crisis económica de la recurrente, mala situación económica que la Sala «a quo» declara no acreditada, y que, en todo caso, no tendría por qué hacerse recaer sobre la otra parte contratante'.

En cuanto a la alegada oferta de alternativas a la actora, no se constata ninguna ciertamente viable. No se propone un plan de pagos sino simplemente una moratoria o bien como se dice ahora, la búsqueda de otro comprador, algo perfectamente viable antes de la inmersión del país en la crisis, y de enorme dificultad después.

Finalmente, en nuestro supuesto, el actor no ha probado cumplidamente su insolvencia, que no cabe derivarla de su situación de perceptor de una subvención de larga duración, y acceso posterior a un puesto eventual de trabajo. Sí puede considerarse que no pudo accede al crédito.

En cualquier caso el actor no tendrá que cumplir el contrato, de lo que ha resultado exonerado por la demandada, al aceptar la resolución, si bien haciendo efectiva la cláusula que la habilita para retener las cantidades recibidas a cuenta.

Así las cosas no consideramos que la dificultad, incluso extraordinaria para cumplir lo pactado, libere al actor haciendo ineficaz la cláusula penal. Es evidente que para el vendedor se sigue un perjuicio del incumplimiento, de ahí que exigiese el mismo, y también que el actor puede afrontar su resarcimiento, de hecho ya en poder de la vendedora.

QUINTO.-En cuanto a la naturaleza abusiva de la cláusula penal, el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción que le da la Ley 44/2006 establece: '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley (...). El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas.

Como indica por su parte la sentencia de la A.P. de Madrid, del 25 de abril del 2011 (ROJ: SAP M 3875/2011 ): 'Que el contrato sea de adhesión en el sentido de que sus cláusulas fueran unilateralmente redactadas por la hoy demandante no determina sin más su nulidad, sino tan sólo la necesidad de un control legal en cuanto a la incorporación de una reconocible voluntad contractual válida y, en su caso, para evitar su aplicación abusiva ( SAP Madrid, sec. 20ª de 24 de junio de 1999 EDJ 1999/25813 ). En este caso incluso aunque pudiera considerarse como de adhesión el contrato litigioso ello en sí mismo no tacha de nulidad su contenido. Serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley tuitiva o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio EDL 1984/198937 , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy texto refundido. La declaración judicial de no incorporación al contrato, o de nulidad de las cláusulas, de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad, o no incorporación al contrato, de las cláusulas generales afectadas, y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas, o su no incorporación, afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 C.c . EDL 1889/1 , pero en ningún caso la mera afirmación o la acreditación de que el contrato sea de adhesión determinará sin más al nulidad pretendida de todo el contrato ni, también sin más, de ninguna de sus cláusulas. O se prueba nulo el contrato por vicio de consentimiento, no instado en esta litis, o se insta la nulidad de alguna o algunas de sus cláusulas acreditando su abusividad, la cual no puede tener un fundamento exclusivamente objetivo determinado por el mero hecho de que no se negocien individualmente, lo que nos lleva al segundo apartado del primer motivo de recurso referido a la nulidad de determinadas cláusulas'.

La cláusula penal pactada, a la que se le da específicamente ese nombre, no es abusiva pues si se tienen en cuenta la totalidad de las cláusulas, el equilibrio en las prestaciones se mantiene y la pena pactada no es abusiva.

Ciertamente en la cláusula 4ª solo se contempla el incumplimiento del comprador, sancionado con la perdida de las cantidades entregadas a cuenta, pero inmediatamente en la siguiente se sanciona a la vendedora con la devolución duplicada de las cantidades percibidas, si es ella la que incumple lo pactado. En definitiva ni la penalización es excesiva, en torno al 10% del precio del contrato, ni existe desequilibrio en las obligaciones asumidas por las partes.

SEXTO.-Pretende la recurrente, ex art 1154 CC , la moderación de la cláusula penal pactada, y virtud de la cual la vendedora puede retener la totalidad de las cantidades entregadas, Alega para ello su escrupuloso cumplimiento de contrato hasta que hubo de entregar el resto del precio pactado que ascendía a 174.065 y que no pudo atender el resto por imposibilidad, que ya hemos examinado.

Se alega, sin razones, la mala fe de la vendedora. No existe mala fe en quién hace uso de su derecho sin haber incidido en incumplimiento alguno por su parte, y ello aunque no facilitase las pretensiones moratorias o novadoras de la recurrente, que no constituían alternativas cuya falta de aceptación instalase a la vendedora en la mala fe.

Se invocan la justicia material, social, la equidad y la interpretación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.1 del CC . La invocación a la justicia es reiterativa, es lo que se pide en cualquier demanda, la equidad en el supuesto carece de norma de coberura y la interpretación de las normas con arreglo a la realidad social, siempre se tiene en cuenta, pero también que la misma afecta a todas las partes.

En el contrato se estipula que la no subrogación en el crédito hipotecario, caso de oposición de la entidad de crédito, el comprador ha de pagar en 20 días y vincula el impago a la cláusula penal.

La posibilidad de moderar la cláusula penal se liga en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a dos parámetros: que el incumplimiento sea parcial y que no se haya pactado expresamente este incumplimiento parcial o defectuoso como supuesto condicionante de la aplicación de la pena.

En este sentido la STS 7/5/2012 :'En cuanto al supuesto de hecho normativo que ha de concurrir para su aplicación, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional «cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor», respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( SSTS de 13 de julio de 1.984 , 7 de febrero de 2002 , 29 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2.004 , 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 y 1 de octubre de 2010; RC núm. 633/2006 y 10 de junio de 2011, RC núm. 651/2007 ). Sin embargo, esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 CC - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 CC -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ( SSTS de 14 de junio de 2.006, RC núm. 3892/1999 ; 13 de febrero de 2008, RC núm. 5570/2000 ; 26 de marzo de 2009, RC núm. 442/2004 ; 1 de junio de 2009, RC núm. 2637/2004 y 1 de octubre de 2010, RC núm. 633/2006 )'. En el mismo sentido la STS 22/3/2012 .

Visto el contenido de la cláusula que hemos declarado no abusiva, parece imposible la moderación ya que precisamente anuda la pena al incumplimiento parcial de la obligación de pago y en concreto a lo aquí sucedido, mediante la retención de las cantidades entregadas a cuenta.

La pretensión se desestima.

SEPTIMO.-La desestimación de la demanda, conllevaría la imposición de costas a la actora. Específicamente se pide la no imposición de la mismas, que desde luego no es cuestión nueva, deriva directamente de su imposición en los autos y siempre la tanto la solicitud de estimación como de desestimación de la demanda, llevan implícita la accesoria de no imposición de las costas. No se van a imponer, la crisis notoria en la que está envuelto el país, propicia pleitos como el presente y también jurisprudencia contradictoria de la Audiencias, así la SAP de Castellón de 2/6/2010 anuda la falta de obtención de financiación a la resolución de contrato, lo que sitúa la cuestión de las costas en la previsión del art. 394. 1 LEC , dudas de derecho, que vocacionan la no imposición de costas, ni en la instancia, ni en la alzada por la remisión al anterior precepto del art.398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segundo contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2001, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela (antes mixto nº 1), que confirmamos. Sin imposición de costas ni en la instancia ni en la alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.