Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 650/2011 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000015/2013

Ilma. Sra. Magistrada

Dª. Maria José Arroyo García

En Santander, a 10 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) 927/10, Rollo de Sala nº 0000650/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Cornelio y Lucía , representados por el Procurador Sr. JOSÉ PELAYO DÍAZ y defendidos por el Letrado Sr. CARLOS MIGUEL MOYA MOYA; y parte apelada Jon y Adelina , representados por el Procurador Sr. LEOPOLDO PÉREZ DEL OLMO , y asistidos del Letrado Sr. CRISTOBAL PALACIO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda, tanto en su pretensión principal como subsidiaria, formulada por el procurador de los tribunales S.R Pelayo Díaz en representación de Doña Lucía y Cornelio frente a los demandados Adelina y don Jon debo absolver y absuelvo a estos de todos los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación legal de Dª Lucía y D. Cornelio se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que desestimo íntegramente las pretensiones de la demanda, alegando como único motivo del recurso el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Aunque en el recurso de Apelación el Tribunal ad quem cuenta con total libertad a la hora de valorar las pruebas que se han practicado en la instancia ello no significa, sin más, que pueda sustituir la que se ha realizado por el juzgador a quo, ya que no se trata de un nuevo juicio, sino del examen del acierto en esa valoración; es por ello por lo que, además de que la valoración ha de ser conjunta, y no de modo parcial, tomando el concreto medio de prueba que pueda interesar desechando los demás, se ha de demostrar que existe el error de modo claro. Ello no sucede en el presente caso.

SEGUNDO.-los actores ejercitan acción reivindicatoria de 26,02 m2, fundamentando la misma en que el muro antiguo que divide parte de las propiedades de los litigantes es medianero, por ello el nuevo muro de bloques de hormigón ejecutado por los demandados invade la propiedad de los actores.

Conforme al art. 217 de la ley de Enjuiciamiento civil corresponde al actor probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandado probar los hechos, que conforme a las normas jurídicas que le sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídicas de las pretensiones de la demanda.

No existe omisión alguna en la sentencia. La cuestión sometida a debate es si los demandados han invadido o no la propiedad de los actores y no si el muro antiguo es o no medianero.

Para resolver la cuestión sometida a debate debe analizarse si el muro antiguo es o no medianero, medianería que fundamenta la pretensión de los actores. No existe prueba alguna que acredite dicho carácter medianero.

En la escritura de propiedad de los actores no se describe el muro ni como medianero ni como integrante de la propiedad de los actores. El hecho de que el muro que separa las viviendas sea medianero no acredita que el muro de cerramiento de las parcelas también lo sea. A ello debe añadirse que tampoco se prueba que el muro que separa las viviendas de los litigantes sea medianero, no fue cuestión objeto de debate en el procedimiento y unas simples fotografías no son pruebas suficientes para calificar el muro de separación entre viviendas como medianero.

El art. 572 Código civil dice que se presume servidumbre de medianería mientras no haya título o signo exterior, o prueba en contrario en las paredes divisorias de jardines, corrales sitos en poblado o en el campo y el art. 573 del mismo texto legal dice que existe signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería cuando la pared este construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades, cuando la pared divisoria presente piedras llamadas pasaderas que salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro. La única prueba pericial practicada, aportada por los demandados, acredita que el muro presenta piedras pasaderas sólo por el lado de los demandados y que el vertido del muro es hacia la propiedad de los demandados.

Por todo ello debe concluirse, como hace el juzgador de instancia, que los actores no han probado la invasión de su terreno por el muro de bloques de hormigón construido por los demandados.

TERCERO.-Conforme al art. 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente el re curso de apelación interpuesto por la representación de doña Lucía y don Cornelio contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Torrelavega, la que debo confirmar y confirmo en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.