Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 566/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00015/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005547 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 566 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 2127 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Arsenio

Procurador: MARIA ANGELES OLIVA YANES

Contra: Esperanza

Procurador: AZUCENA SEBASTIAN GONZALEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 2127/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Arsenio , representada por la Procurador Doña Mª Ángeles Oliva Yanes.

De otra, como apelante-demandado, Doña Esperanza , representado por la Procuradora doña Azucena Sebastián González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. Briones Méndez, contra Dª Esperanza , representada por la Procurador Sra. Sebastián González, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges citados, celebrado en Toledo, el 17 de diciembre de 2005, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocacion de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y en especial las siguientes medidas complementarias:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, cuya liquidación podrá solicitarse por cualquiera de las partes en el procedimiento correspondiente.

2.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor del matrimonio a la madre, manteniéndose la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad de forma que los progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario del hijo.

3.- El padre podrá estar con su hijo y tenerlo en su compañía, a falta de otros acuerdos entre los progenitores, conforme al siguiente REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 21:00 horas del domingo, en que será reintegrado en el domicilio de la madre. Los padres habrán de cuidar de que los traslados se hagan en la forma menos traumática posible para el menor.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad conforme a los siguientes periodos, a falta de otros acuerdos entre las partes: a) desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares, hasta las 21:00 horas del día 30 de diciembre, y b) desde las 21:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 21:00 horas del día anterior al de inicio del curso, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares, y debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio de la madre, por el padre o persona de su confianza. La elección deberá comunicarse a la otra parte de forma fehaciente y, al menor, con quince días de antelación , para que los progenitores puedan preparar y organizar con tiempo el período de estancia con la menor.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa conforme a los siguientes períodos: a) desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares, hasta las 21:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 21:00 horas del Miércoles Santos hasta las 21:00 horas del día anterior al de inicio del curso, correspondiendo a falta de acuerdo la elección del periodo del padre los años pares y a la madre los impares, y debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio de la madre, por el padre o persona de su confianza. La elección deberá comunicarse a la otra parte de forma fehaciente y, al menos, con quince días de antelación, para que los progenitores puedan preparar y organizar con tiempo el periodo de estancia con la menor.

- La mitad de las vacaciones de verano, que se disfrutarán por quincenas alternas, siendo los periodos : 1) de las 10:00 horas del día 1 de julio a las 21:00 horas del día 15 de julio, y de las 10:00 horas del día 1 de agosto a las 21:00 horas del día 15 de agostos, y 2) de las 21:00 horas del día 15 de julio a las 21:00 horas del día 31 de julio, y de las 21:00 horas del día 15 de agosto a las 21:00 horas del día 31 de agosto. La elección corresponderá, a falta de acuerdo la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares, y debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio de la madre, por el padre o persona de su confianza. La elección deberá comunicarse a la otra parte de forma fehaciente y, al menos, con un mes de antelación, para que los progenitores puedan preparar y organizar con tiempo el periodo de estancia con la menor.

- Las festividades no comprendidas en los apartados anteriores, incluidos los puentes escolares, corresponderán alternativamente al padre y a la madre, correspondiente el primero de ellos, a falta de acuerdo, a la madre.

Los padres deberán facilitar la comunicación del menor con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés del hijo, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con él.

4.- Se atribuye al hijo menor y a la madre, en cuya compañía queda, el uso y disfrute del DOMICILIO FAMILIAR, con el ajuar y enseres domésticos que en ella existan, del que se hará inventario, sin perjuicio de su liquidación, en el momento procesal oportuno, y pudiendo retirar el esposo, si no lo ha hecho ya, y previo inventario, sus enseres y objetos de uso personal.

5.- En concepto de pensión de ALIMENTOS en favor del hijo el padre abonará la cantidad mensual de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO (475) euros, que deberá pagar en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago.

Esta cantidad se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia del menor será ella quien administre sus necesidades.

Los gastos extraordinarios -educativos (como actividades extraescolares, clases de apoyo al estudio o campamentos.; no la matrícula del colegio, ni el material escolar, o uniforme, ni el comedor, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos no cubiertos por la Sanidad Pública, farmacéuticos, odontológicos (ortodoncias.) o de otro tipo, serán satisfechos al 50% por cada progenitor, previa notificación al otro de la causa que lo motiva, salvo supuestos de urgencia.

El padre seguirá abonando el recibo de Sanitas de la menor, haciendo frente los dos progenitores al 50% de lo que constituyan cargos por visitas o facultativos o urgencias de la sociedad.

El padre abonará, igualmente, los gastos ordinarios y extraordinarios de la comunidad de propietarios a la que pertenece el domicilio familiar, siendo de cargo de la Sra. Esperanza los gastos ordinarios por suministros (luz, agua, gas teléfono.)

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Firme que sea esta resolución, remítase mediante Oficio, testimonio de la misma al Sr. Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación que habrá de prepararse en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, bajo apercibimiento de inadmisión, excepto para el Ministerio Público.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 200€ mensuales, y los gastos extraordinarios, al 50%.

Advierte que el esposo ya está contribuyendo a través del abono de los gastos de comunidad, pago de seguro médico, reseñándose que los gastos escolares del menor no son elevados, la necesidad de abonar la renta de alquiler de vivienda, advirtiendo que el esposo por su trabajo recibe poco más de 2.500€ mensuales, pues cuestión distinta es la posición económica superior, de sus padres, dada la titularidad de dos sociedades por parte del padre del recurrente, por las que se explotan negocios de peluquería, entre otros objetos mercantiles, lo que ha permitido llevar un buen nivel de vida, recordando que la esposa puede trabajar a jornada completa, al tiempo que advierte que debe afrontar el esposo, la hipoteca y los préstamos personales, gastos de seguro de hogar, contribución urbana, etc.

La parte demandada, también apelante, señalando que los alimentos fijados son insuficientes, solicita la cuantía de 800€ mensuales, teniendo en cuenta el alto nivel de vida y el sustento de la familia, de lo que se ha encargado el esposo.

SEGUNDO: La problemática suscitada en esta alzada se centra esencialmente en la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, a lo que se debe dar respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , sin olvidar que ambos progenitores están obligados a contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, de tal manera que también se deben tener en consideración, a la hora de señalar la cuantía de alimentos que corresponde a los hijos, los ingresos que percibe el progenitor custodio por su trabajo y las posibilidades de aumentar dichos ingresos, si pasa a trabajar a jornada completa.

La sentencia apelada ha valorado correctamente las circunstancias fácticas, laborales, económicas y familiares del grupo familiar en lo que se refiere a los gastos del hijo, por cuanto que ya asiste a un colegio concertado, cuyo importe, incluyendo el comedor, no superan los 200€ mensuales.

Igualmente acierta la sentencia al establecer cuáles son los ingresos de la esposa en situación de jornada reducida.

El esposo viene a aportar nóminas por las que dice percibir algo más de 2.500€ mensuales, en su condición de trabajador en las empresas de las que es presidente el padre de aquél, don Miguel , a través de las cuales se explotan negocios de peluquería. Si se observan los datos relativos al IRPF se puede comprobar que, en realidad, los ingresos pueden ser superiores aun no llegando a los 3.000€ mensuales.

Por otra parte, también es cierto que la familia ha llevado un buen nivel de vida, ocupando una vivienda propiedad del esposo, que presenta muy buenas características en orden al confort y comodidad, de modo que se puede presumir que la familia ha contado con la ayuda de los padres del demandante.

Sin embargo, la esposa, que actualmente trabaja a jornada reducida, percibiendo 750€ mensuales, puede hacerlo a jornada completa y elevar sus ingresos por razón del trabajo.

Por otra parte el esposo debe afrontar el pago de los préstamos que se indica en la sentencia, hipoteca, préstamo con Banesto, y préstamos al consumo, por un importe total de 1.837€ mensuales, sin olvidar que también debe afrontar los gastos ordinarios de comunidad de la vivienda familiar ocupada por la esposa y el hijo, sobre 345€ mensuales, gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios, también del domicilio familiar, derramas, etcétera, gastos de la propiedad, de tal modo que sólo debe afrontar la esposa el gasto ordinario de suministro, luz y agua, gas, teléfono, etc. teniendo en consideración que el esposo también debe afrontar el gasto del seguro médico. Todo ello, evaluado cuantitativamente, se debe sumar al importe que en concepto de pensión de alimentos viene establecida en la sentencia apelada.

Por todo cuanto antecede, no existe motivo alguno para alterar los pronunciamientos de la sentencia apelada, por lo que resulta procedente desestimar sendos recursos, sin olvidar que los gastos extraordinarios deberán afrontarse al 50%.

TERCERO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Ángeles Oliva Yanes, en nombre y representación de don Arsenio , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador Doña Azucena Sebastián González, en nombre y representación de Doña Esperanza , contra la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Divorcio nº 2127/10, seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.