Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1178/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00015/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1178/12

Autos nº: 32/12

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 76 de Madrid

Apelante-demandante: Salvadora

Procurador: Consuelo Rodríguez Chacón

Apelante-demandado: Pablo Jesús

Procurador: Lucia Vázquez Pimentel Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 15

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

En Madrid, a 10 de Enero de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Separación, con el nº 32/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.

De una, como apelante-demandante Dª Salvadora , representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón

Y de otra, como apelante-demandado, D Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dª Lucía Vázquez Pimentel Sánchez

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de Mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON, en nombre y representación de Dña. Salvadora contra D. Pablo Jesús debo declarar y DECLARO la SEPARACION del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Salvadora y D. Pablo Jesús , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- GUARDA Y CUSTODIA: La guarda y custodia de la hija menor se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

4.- ATRIBUCION DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid, a la hija y a la madre.

5.- REGIMEN DE VISITAS: Se establece un régimen de visitas entre el progenitor no custodio y la hija menor que, a falta de acuerdo entre las partes, consistirá en:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 hs. Si el fin de semana que corresponde al padre fuera 'puente escolar' o el viernes o el lunes fueran días festivos, el fin de semana comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20.00 hs del último día festivo.

b) La tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 hs, que será reintegrada en el domicilio familiar.

c) El padre tendrá derecho a tener consigo a su hija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano y cualquier otro que disfruten en el colegio. Para determinar cuáles sean dichos períodos se establece lo siguiente:

- El primer período de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo período será el comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar.

- El período de las vacaciones de Semana Santa será el comprendido las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar, y se disfrutarán por entero y alternativamente entre los progenitores, los años impares el padre, los pares la madre.

- En verano el periodo de vacaciones escolares se concreta en los meses de julio y agosto, y se dividirá en cuatro periodos, por quincenas, que se disfrutarán alternativamente y por igual entre los progenitores. El primer período de vacaciones de verano será el comprendido desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del 31 de julio. El tercer período será desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto, y el curto periodo será desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

En el caso de que la hija durante ese periodo acuda a campamentos , curso en el extranjero, etc., previo acurdo entre los padres, de dividirá el periodo restante en partes iguales entre los progenitores.

En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos períodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.,

Aquel progenitor que corresponda elegir deberá comunicar su elección al otro progenitor con una antelación mínima de DOS MESES.

La entrega y recogida de la menor se efectuará en el domicilio materno, salvo cuando le corresponda, por el horario, al padre acudir a buscarlos al centro escolar.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fin de semana y festivos.

6.-PENSIÓN DE ALIMENTOS: Se señala una pensión alimenticia a cargo del padre de MIL EUROS ( 1000 Euros) mensuales, por los doce meses, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad que previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2013.

Asimismo, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios ocasionados por la hija con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología ( ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología ( gafas, lentillas), ortopedia ( plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesario. También las actividades extraescolares y deportivas que se realicen en un futuro previo acuerdo entre los progenitores, o autorización judicial.

El progenitor custodio cuando pretenda adoptar una decisión que comporte la realización del gasto extraordinario deberá notificar fehacientemente su intención al otro progenitor recabando su consentimiento a la decisión proyectada. Dicho consentimiento se entenderá tácitamente prestado si el progenitor no custodio no ofreciere contestación alguna al mismo, en el plazo de 10 días naturales al de la notificación. En caso de negativa a la realización del gasto será precisa la previa autorización judicial para su realización.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Salvadora , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos. Así mismo se interpuso recurso por la representación procesal de D. Pablo Jesús , oponiéndose la parte contraria.

Mediante providencia de fecha 8 de noviembre de 2012 se señaló el día 9 de Enero de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, en la que se acuerda la separación conyugal de los litigantes, se interponen sendos recursos de apelación.

La representación de Dª Salvadora impugna en primer lugar determinados matices del régimen de visitas fijado, aunque en principio carecen de trascendencia revocatoria. El primer aspecto hace referencia a un inciso del apartado c) del fallo, cuando se dice que 'el padre tendrá derecho a tener consigo.'. La recurrente interesa que se modifique y que se sustituya por simplemente 'tendrá ', dado que las visitas constituyen no solo un derecho, sino un deber. Sin embargo, tal expresión carece de la transcendencia práctica que se le da o se pretende dar, en cuanto es inherente al régimen de visitas la obligación de cumplir el previsto judicialmente, o el acordado por las partes. Y así, la expresión utilizada por el juzgado es correcta y entra dentro los términos legalmente previstos, y como concreción al Régimen que se fija como tal en la Sentencia apelada.

Igualmente debe ser desestimado el recurso en el extremo tocante a los periodos de distribución de las vacaciones estivales, dado que el quincenal fijado se estima adecuado para la menor, dada su corta edad. Entendemos que los periodos que se fijan de disfrute de vacaciones se han distribuido equitativamente, y que la impugnación obedece más a motivos personales de la madre que a un interés protegible en función de la menor.

En el tratamiento de estas cuestiones procede señalar que el llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber, cuyo adecuado cumplimiento no solo tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por otra parte, se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor. Y es que el «ius visitandi», cumple una evidente función familiar pues quiere la Ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan, en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda, así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

En el presente caso es evidente que el régimen de visitas pactado en convenio regulador se ha desarrollado armónicamente desde el año 2002 . Los problemas, al parecer, surgieron a partir del Año 2010 en el que se presentó una modificación sobre la cuantía de la pensión de alimentos por la aquí apelante, lo que desestabilizo la relación entre ambos progenitores. Ahora bien, no se ha evidenciado que tal suspensión de la comunicación paterno filial resulte más beneficiosa para el menor , ni tampoco que haya un riesgo que aconseje adoptar la medida que se propone. Por el contrario, la continuidad de tales contactos, es de suponer que incrementará el afecto y entendimiento paterno filial, siempre con una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, debiendo ser los adultos invitados al diálogo y no a la ruptura .

SEGUNDO.- En cuanto a la suma fijada para la contribución de los alimentos, 1000 euros mensuales, se estima adecuada para cubrir proporcionalmente los gastos de la hija común Sofía. No obstante, se discute la misma por ambos, solicitando su reducción a 400 euros el padre y su incremento a 1700 euros la madre .

El padre alega que los gastos de Sofía no superan los 1.060 euros, por lo que la suma fijada supone una carga prácticamente en exclusiva por el alimentante. Sin embargo, si se parte de que tan solo de gastos de colegio y comedor prácticamente todos los meses se devenga una suma que prorrateada se aproxima a los 600 euros, a lo que se suma los gastos de suministros, alimentación, ropa, sanidad, etc,.. y desde luego debe computarse la vivienda, que la pone en exclusiva la madre, así como la ayuda doméstica por corresponderse con el nivel que llevaban en el matrimonio, y que ambos conceptos no se suman en esos 1060 euros, la cantidad fijada se adecua a los parámetros legales, sin que sea procedente su reducción o incremento, puesto que también la madre tiene capacidad económica para contribuir materialmente y de forma efectiva a las necesidades de la hija común .

En este particular debe tenerse presente la reiterada doctrina seguida para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, en la que el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2-1982 [RJ 1982682]).

Finalmente tan solo señalar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

En cuanto a los efectos retroactivos de la obligación de abonar la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, en virtud de lo previsto en el art. 148 del CC , lo cierto es, que dado que se han venido satisfaciendo los alimentos de forma voluntaria por el padre, y con ello se ha dado cobertura a las necesidades de la hija en la suma que según se expone por la madre coincide con la cantidad de 1000 euros que ya se han consumido, carece de sentido retrotraer la obligación a la fecha de la interposición de la demanda.

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Salvadora , representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por D. Pablo Jesús , representado por el Procurado Dª Lucía Vázquez Pimental Sánchez frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, de fecha 16 de Mayo de 2012 , en autos de Separación nº 32/12; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a