Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 733/2011 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00015/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 15/2013

RECURSO DE APELACIÓN Nº 733/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PERDA LAREDO

En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 390/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 733/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante-reconvenido y hoy apelante ROSSO COLUMBARI OBRAS Y PROYECTOS S.A, representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso; y de otra, como demandada-reconviniente y hoy apelada VANCOUVER GESTION S.L., representada por la Procuradora Dª. Africa Martin-Rico Sanz; sobre acción declarativa.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Laguna Alonso en nombre y representación de ROSSO COLUMBARI OBRAS Y PROYECTOS S.A. contra VANCOUVER GESTION,S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Rico, debo ABSOLVER y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda, con imposición de las costas procesales a la actora; y asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional planteada por la Procuradora Sra. Martín Rico en nombre y representación de VANCOUVER GESTION, S.L. contra ROSSO COLUMBARI, OBRAS Y PROYECYOS, S.A.. representada por el procurador Sr. Laguna Alonso debo DECLARAR y DECLARO el incumplimiento de la empresa constructora ROSSO COLUMBARI, OBRAS Y PROYECTOS S.A. de terminar la ejecución de las obras en el plazo de catorce meses desde la firma del Acta de replanteo, contraviniendo lo acordado en el punto 1 de la estipulación 56ª del contrato de ejecución de obra suscrito el 6 de noviembre de 2006, y asimismo debo reconocer el derecho de VANCOUVER GESTION, S.L. a percibir, una vez efectuada la correspondiente compensación, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (182.989,93 euros), correspondiente a 99.581,65 euros por el concepto de penalizaciones, y 83.407,28 euros a la valoración de los defectos y daños ocasionados; y en consecuencia debo CONDENAR y CONDENO a ROSSO COLUMBARI, OBRAS Y PROYECTOS a que abone a la actora reconvencional dicha cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la reconvención.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día diecisiete de enero del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero.- Esgrimiéndose como primer motivo del recurso la infracción de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando que en la sentencia se invierte la carga de la prueba pues corresponde a la demandada el probar 'que el retraso en la terminación y entrega de las obras es imputable a mi representado' y no consta en autos prueba que justifique ello, la Sala considera que los alegatos vertidos al respecto son de pleno rechazo pues lo cierto es que, incumplida la obligación de la actora Rosso Columbari Obras y Proyectos, S.A. (en adelante Rosso) de finalizar las obras en el plazo convenido, lo cual es asumido por la parte ahora apelante en un lapso de 217 días (página 3 de la contestación a la reconvención, al folio 235 de las actuaciones), corresponde a dicha parte obligada contractualmente el acreditar que concurrieron circunstancias que justificasen dicho retraso, es decir, como regula el artículo 217.3 de la LEC , incumbe al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a la reconvención.

En su consecuencia, acreditado en autos el retraso producido en la entrega de la obra -cuya demostración correspondería a la reconviniente que esgrime el mismo como causa de responsabilidad de la constructora reconvenida-, incumbe a esta parte reconvenida el demostrar el citado concurso de causas exoneratorias de la responsabilidad por retraso que se imputa a la constructora ahora apelante.

Sentado lo cual, no se aprecia que la Juez a quo incurra en la infracción que se aduce pues parte de estar acreditado un retraso que la actora-reconvenida indica que no le es imputable pero no justifica ello, haciendo referencia la sentencia al alegato de Rosso de tener interés la promotora en el retraso en la finalización de las obras como la falta de tal justificación por Rosso, lo cual se ajusta a derecho pues, recordemos, se trata de un hecho justificativo del incumplimiento en que incurrió Rosso, cuya demostración incumbe a éste.

Es decir, en contra de lo alegado en el recurso, no se trata de invertir la carga de la prueba ni de exigir prueba diabólica alguna sino que, en definitiva, siguiendo los términos de la antigua regulación al respecto, la incumbencia de probar los hechos extintivos de la obligación de indemnizar el incumplimiento (lo cual, incumbencia de la promotora que reclama indemnización por retraso, ha sido acreditado en autos al venir reconocido el retraso acontecido) corresponde a la actora-reconvenida.

Segundo .- Invocándose como segundo motivo del recurso error en la valoración de la prueba con respecto a la imputación del retraso a Rosso, el que en el acta de recepción de la obra consta expresamente la entrega de la misma fuera de plazo en modo alguno implica, según todo lo ya razonado, que la constructora reconozca su culpabilidad en aquél, tal y como se razona por la Juez a quo.

Debiendo de ser de pleno rechazo el alegato referido a la testifical del Sr. Luis Francisco , pues el que el mismo adujese que el retraso se debió a la voluntad de la promotora no puede surtir el efecto pretendido no ya solo ante la relación del testigo con Rosso al tiempo de la ejecución de la obra, sino también ante la ausencia de elemento objetivo que permitiese apoyar dicha afirmación pues las certificaciones de obra se pagaban y la venta de viviendas lógicamente resultaría favorecida de estar terminada la construcción de las mismas.

Procediendo igual rechazo al argumento de pagar la promotora todas y cada una de las certificaciones de obra, lo cual no solo no implica el pretendido 'acto propio' de estar conformes con la marcha de la obra, debiéndose de recordar que la renuncia de un derecho debe de ser expresa, sino que se trata del cumplimiento de una obligación estipulada en el contrato; lo cual también es predicable a las facturas abonadas después de la fecha de entrega prevista.

Resulta sorprendente a la Sala el que se aluda a la jurisprudencia relativa a la recepción de la obra 'sin protesta' cuando en el caso de autos se hizo constar que la entrega se efectuaba fuera del plazo convenido.

En definitiva, no consta acreditado en autos que el retraso padecido en la entrega de la obra obedeciese a las causas que exonerasen la responsabilidad de la constructora, repetimos, parte que venía obligada a la entrega de la obra en el plazo estipulado.

Tercero.- En orden a los alegatos vertidos respecto a la reparación de lo mal ejecutado, como punto de partida es de destacar que causa sorpresa que se aluda a que el perito Sr. Argimiro trabajó en la obra objeto de autos cuando, como se reconoce en el recurso, no se formuló tacha del mismo. De cualquier forma, debiéndose de valorar el dictamen pericial según las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ), lo cierto es que la indicada circunstancia, de por sí, no puede enervar la fuerza probatoria del dictamen pericial pues lo cierto es que en el citado informe consta la razón de ciencia de las conclusiones del Sr. Perito, no constando en las actuaciones elemento alguno que permitiese el triunfo de la impugnación del informe pericial, pues lo cierto es que el ahora apelante se limita a manifestar que el perito no concreta las causas de los desperfectos cuando lo cierto es que en dicho informe se determinan las mismas.

Si bien se esgrime por la apelante que sería 'posible' la concurrencia de responsabilidad del director de la obra pues los defectos 'pueden' deberse a defectos del proyecto, lo cierto es que el apelante no ha acreditado que el citado Director de la Obra tuviese responsabilidad alguna en el proceso constructivo pues el dictamen pericial lo que entiende acreditado es la responsabilidad de la constructora por defectos de ejecución en orden a la impermeabilización, estanqueidad, y mala praxis en la ejecución de la solera del garaje y de la cubierta, cuestiones responsabilidad de la constructora. Si bien se alude en el recurso a que el perito determina como posibles causas de la mala ejecución 'pendientes insuficientes' o 'ventilación insuficiente', lo cierto es que de las aclaraciones del perito en el acto de la vista no cabe entender la concurrencia de la aludida responsabilidad del Director de Obra en tanto en cuanto el Sr. Perito manifestó que se trata de causas que en su caso pudiesen 'ayudar' a la existencia de las humedades apreciadas, lo cual no enerva la consideración del perito de tratarse de defecto de ejecución y no de proyecto.

De cualquier forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , la responsabilidad de la constructora apelante también sería apreciable al no constar que la hipotética responsabilidad del director de la obra pudiese individualizarse, precisándose el grado de intervención de cada agente en el daño producido, por lo que la responsabilidad sería en tal hipotético caso solidaria.

Cuarto .- Los alegatos vertidos en el recurso respecto a la compensación que efectúa la Juez a quo de la cantidad reclamada en la demanda -101.938,53 €- con la resultante de las penalizaciones acogidas en la sentencia -201.520,18 €-, considerándose en su consecuencia desestimada la demanda, deben de ser acogidos toda vez que lo cierto es que la pretensión ejercitada en aquélla se estima en su integridad, con independencia de ser compensada la cantidad objeto de condena con una cantidad objeto de condena en la reconvención, la cual se estima de forma parcial. Todo lo cual no obsta a que finalmente, compensándose cantidades, la actora reconvenida deba de abonar 182.989,93 euros.

Quinto .- En orden a las costas procesales, estimándose la demanda en su integridad procede imponer a la parte demandada las costas causadas con la misma, no efectuándose imposición de las ocasionadas con la reconvención al estimarse la misma en forma parcial ( art. 394 LEC ).

Estimándose en parte el recurso no se efectúa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rosso Columbari, Obras y Proyectos, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia nº. 57 de Madrid con fecha 4 de marzo de 2011, en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 390/10, revocamos parcialmentela indicada resolución en el único sentido de, estimándose la demanda interpuesta por Rosso Columbari, Obras y Proyectos S.A. contra Vancouver Gestión, S.L., se imponen las costas causadas con la demanda a la parte demandada, confirmando la estimación parcial de la reconvención sin efectuar imposición de las costas causadas con la misma, como igualmente los pronunciamientos de condena a Rosso Columbari, Obras y Proyectos, S.A., efectuada la correspondiente compensación, al pago de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (182.989,93 euros), más intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.