Sentencia Civil Nº 15/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 446/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/001735

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 446/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 118/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CLEMENCIA FASHIONS S.L. y Anselmo

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA EZCURRA FONTAN y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: BELEN ALONSO MEDIAVILLA y RUBEN MANRIQUE GOIKOETXEA

Recurrido/a / Errekurritua: Jacinta

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN MANRIQUE GOIKOETXEA

S E N T E N C I A Nº 15/2013

ILMA. SRA.

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada del margen, los presentes autos de Juicio Verbal 118/12 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: Anselmo , representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Sr. López López; y CLEMENCIA FASHIONS S.L., representada por la Procuradora Sra. Ezcurra Fontan y dirigida por la Letrada Sra. Alonso Mediavilla; y como apelado: Jacinta , representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Manrique Goikoetxea.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de Junio de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando como estimo plenamente la demanda formalmente interpuesta por Jacinta con Procurador Sra. Eguidazu, contra CLEMENCIA FASHION SL, con Procurador Sra. Ezcurra y Anselmo con Procurador Sra. Basterreche, debo condenar y condeno a los demandados a que abonen de forma solidaria a la parte actora la suma de 5420,04 euros, más intereses legales, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a los demandados.'.

Sentencia que fue completada por Auto de fecha 10 de Julio de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA:- SE COMPLETA sentencia de 13 de Junio de 2012 en los términos siguientes:

FUNDAMENTO JURIDICO TERCERO: 'Conforme a lo previsto en el art. 394 LEC , se hace expresa imposicion de costas a los demandados'

FUNDAMENTO JURIDICO PRIMERO: 'Respecto a la cuestion planteada de falta de legitimacion activa, la misma se desestima al ser una una cuestion de fondo y no ámbito procesal, quedando acreditada la legitimacion de la actora para ejercitar la acción que pretende'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones de Anselmo y CLEMENCIA FASHIONS S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 446/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 13 de Diciembre de 2012 se señaló el día 15 de Enero de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante, D. Anselmo , se alza contra la Sentencia de instancia mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada, a su juicio, omitiendo manifestaciones expuestas en el acto de la vista, así como la prueba documental, no valorando adecuadamente la prueba pericial de la parte actora. En tal sentido se alega que el recurrente fue contratado por la codemandada, Clemencia Fashions S.L., para llevar a cabo el proyecto de ejecución de la reforma de la vivienda, y que en dicho proyecto se contemplaba el derribo completo de los tabiques, que las obras no guardan relación con los daños en la vivienda de la actora, sino que se deben entre otras causas a la edad del edificio, y problemas estructurales, y las numerosas obras de adecuación de las viviendas realizadas. Se alega que la estructura de una y otra vivienda no presenta continuidad alguna, ya que la crujía de cargas terminan en la propia vivienda, no existiendo interconexión estructural alguna, tal y como se aprecia en el plano, doc. nº 3 no impugnado de contrario, y sin que fuese necesario el previo apuntalamiento, al no darse el supuesto de que las vigas se fuesen a deformar por el derribo de los tabiques, y mas cuando pilares y vigas van en una dirección que nada tiene que ver con la vivienda contigua. Se argumenta que iniciadas las obras y al encontrarse con aberrantes obras de reformas previas en la vivienda superior, hubo de apuntalarse algunas zonas puntuales del forjado, obras que el propio vecino del piso superior Sr. Carlos Ramón reconoció así que en su tarima existía no un desnivel sino un escalón. Se insiste en que el verdadero problema se encuentra en la estructura del edificio, a la cual no se alude en la sentencia, obviando que los técnicos municipales visitaron el edificio solicitando la realización de una ITE, se alega que las estructuras de madera se mueven formando fisuras, por ello se insiste en la declaración prestada por el recurrente, el cual admitió que nada mas comenzar la obra el vecino del piso superior se quejó de la presencia de fisuras en su vivienda y posteriormente el vecino de abajo, pero nunca se reclamó nada por la actora. Así mismo que asistió a las juntas de abril y mayo de 2010, sin que la actora manifestase nada. A ello hila el hecho de que la sentencia no se pronuncie sobre el problema de fachada, reconocido por los testigos de la actora, Sres. Estanislao y Carlos Ramón , declarando el primero que el problema del hueco del armario roto de la vivienda de la actora coincidía con la virgen de la fachada y que sobre dicho paramento se tuvieron que realizar unas obras aprobadas y abonadas por la Comunidad, y por el segundo se admitió la existencia de desperfectos comunitarios que hubo que repararse, y así como la necesidad de reforzar la estructura, el problema de fachada fue así mismo reconocido por el Sr. Anselmo .

En cuanto a la versión del representante de pinturas Txomin se valora su testimonio por la parte recurrente así como la pericial de Indalecio , alegando que la pericial emitida por Global Pericia, doc. nº1 de la demanda, y el emitido por la mercantil Forpertek, los cuales coinciden plenamente, incluso en los importes, lo que se estima llamativo. Así mismo se valora el informe municipal. Se alega el instituto de prescripción, ya que en la demanda se invoca el art. 1.902 del C.C ., y hasta recibir la demanda ninguna comunicación se ha efectuado al demandado recurrente, sin que exista interrupción de la prescripción, ya que el burofax enviado consta como no entregado y a mayor abundamiento la fecha de envío no se acredita se efectuase dentro de plazo ya que las obras de derribo, finalizan a mediados de marzo de 2010. Se alega falta de legitimación activa, por cuanto no se acompaña ningún título que acredite la propiedad de la actora respecto de la vivienda.

Por la parte apelante, Clemencia Fashion S.L. se motiva el recurso en la excepción de falta de legitimación activa, y ello por cuanto se reclaman unos daños no reparados a fecha de demanda, y no se acreditó en el momento procesal oportuno la propiedad de la vivienda. En cuanto a la responsabilidad de la apelante en los hechos, se alega falta de legitimación pasiva ad causam al haber sido traída al procedimiento por mor del art. 1.902 C.C ., por ser la propietaria de la vivienda en la que se ejecutan las obras, y se contrató una dirección técnica para su ejecución, así como a las pertinentes empresas, siendo así que la sentencia fundamenta la condena en virtud del art. 1.910 C.C . lo cual no es posible y tan solo sería aplicable el art. 1.903 del C.C . no invocado de contrario, y sin que se de la necesaria relación de jerarquía o dependencia entre la apelante y la dirección técnica y facultativa ni de ejecución material de los trabajos, y estando en presencia por demás de un promotor privado sin que se de el requisito de obtener un lucro o beneficio, ya que la vivienda es la residencia habitual del titular de Clemencia Fashion S.L. En cuanto a la prueba se imputa a la sentencia no tomar en consideración mas que la prueba pericial aportada por la actora sin atender a las manifestaciones del técnico encargado de las obras, así como la serie de hechos que resultan casualmente eficientes en la producción de los daños, así la existencia del elemento adosado en la fachada, causante de grietas que se incluye su reclamación en demanda, cuando este daño estructural ha sido solventado a cargo dela comunidad, obras llevadas a cabo en las viviendas, asumiendo los argumentos del coapelante en tal sentido para mantener una ruptura del nexo causal.

La contraparte se opone a ambos recursos.

SEGUNDO .- Se ha de partir de analizar en primer lugar la falta de legitimación activa alegada por ambas partes apelantes. Tal motivo ha de decaer ya que de la documental aportada en el procedimiento con la demanda, actas de las diversas juntas de Comunidad como de la documentación registral e informes periciales, se recoge debidamente la titularidad de quien acciona, en cuanto a que no se hallan reparados los daños ello no desvirtúa tal legitimación, cuando se ejercita una acción judicial en base a unos daños causados por terceros debidamente cuantificados y peritados.

En cuanto a la prescripción alegada, y de su naturaleza jurídica cabe recordar que al tratarse de una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica y no ser un instituto fundado en razones de justicia intrínseca, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, sino que merece una interpretación y tratamiento fuertemente cauteloso y restrictivo, de tal modo que siendo esencial a tales efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho, en cuanto se manifieste o patentice el «animus conservandi» deberá entenderse queda correlativamente interrumpido el «tempus praescriptionis» - SSTS 17 de diciembre de 1979 , 16 de marzo de 1981 , 4 de octubre de 1985 , 18 de septiembre de 1987 , 14 de marzo de 1989 , 19 de octubre de 1990 y 22 de febrero y 12 de julio de 1991 , entre otras -. De esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista de la función punitivo- represiva del instituto, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código Civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico-jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real. Consecuencia de ello es la carga ineludible de acreditar una voluntad reveladora del cese o abandono del ejercicio de los derechos por su titular opuesto al afán o deseo de su mantenimiento o conservación - SSTS de 18 de septiembre de 1987 , 14 de marzo de 1989 , 25 de junio de 1990 , 12 de julio de 1991 , 15 de marzo de 1993 , 20 de junio de 1994 y 27 de mayo y 6 de octubre de 1997 -.Como resuelve la A.P. de Barcelona en Sentencia de 14 de Diciembre de 2005 en la que precisamente se alza contra la Sentencia que estimó la prescripción, la actora la cual alega en su recurso como sobre los mismos hechos, en diciembre del 2002 se había interpuesto demanda, que fue desestimada por falta de legitimación activa, siendo este hecho claramente interruptor de la prescripción. Dice al setncia antedciha qyue consta, en efecto, en autos que en diciembre del 2002 y por D. Narciso , padre del conductor del vehículo y esposo de Dª Marisa , propietaria de éste, se había interpuesto juicio verbal por los mismos hechos y contra idénticos demandados, ante le juzgado 41 de Barcelona, que se inhibió a favor de Cerdanyola donde continuo el juicio siendo desestimada la demanda sin entrar en el fondo por apreciar falta de legitimación activa. De estos antecedentes razona la Sentencia que de entrada el problema de autos es pues, si este puede calificarse de interrupción de la prescripción y la respuesta, contrariamente a lo que dice la sentencia, debe ser positiva. En efecto, el instituto de la prescripción extintiva supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica y por tanto, constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción por lo que debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas ( SSTS 17 diciembre 1979 EDJ1979/966 , 16 marzo 1981 EDJ1981/1415 , 2 febrero 1984 EDJ1984/6987 , 19 septiembre de 1986 EDJ1986/5575 y 6 noviembre 1987 EDJ1987/8093 , entre otras). Este fundamento de carácter objetivo no excluye, sin embargo, otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular ( SSTS 27 mayo 1983 , 4 octubre 1985 y 17 marzo de 1986 EDJ1986/1987 ). Consecuencia de ello es la tendencia jurisprudencial a una interpretación de sus preceptos de acuerdo con la realidad social ( art. 3.1 CC EDL1889/1 ) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE EDL1978/3879 ), ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determina su interrupción ( SSTS 7 julio de 1983 y 17 marzo de 1986 EDJ1986/1987 ). Atendiendo al fundamento subjetivo de este instituto, basado en una conducta estática del interesado, la interrupción debe corresponder a un comportamiento positivo del mismo que exteriorice su voluntad de ejercer o conservar su derecho, siendo esencial la valoración del propósito del sujeto, de manera que siempre que aparezca suficientemente manifestado su claro deseo conservatorio, debe interrumpirse el transcurso del plazo de prescripción. En el caso concreto de autos es clara a juicio de la Sala la voluntad de conservación de la perjudicada, ya que consta la remisión de un burofax a Clemencia fashion S.L., debidamente entregado y si bien el remitido al coapelante no fue entregado, lo cierto es que el mismo se remite al domicilio del que tenía constancia la parte pero que a mayor abundamiento, y como recoge la sentencia, no es otro sino el que consta en su DNI, por tanto si el mismo cambió su domicilio sin dejar constancia de sus nuevas señas ello no puede perjudicar a la parte actora, sin perjuicio del carácter de los daños como continuados, mientras duraron las obras, en todo caso se ha de estimar el efecto interruptivo considerado en la sentencia por lo que éste motivo debe igualmente de decaer.

TERCERO .- Entrando en el fondo del litigio, es necesario recordar que tras exponer las conclusiones jurídicas anteriores como premisas de partida a tener en cuenta en estos procedimientos, lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la 'sana crítica', según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la 'sana crítica' - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 . Igualmente y en punto a la valoración de la prueba pericial solo puede ser combatida en casación cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sª 15 de julio de 1.991, que cita las de 15 julio 1.987 26 mayo 1.988, 28 enero 1.989, 9 abril 1.990 y 29 Enero 1.991). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (Sª 10 de marzo 1.994), al haber conculcado las mas elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS 11 noviembre 1.996 y 9 marzo 1.998 ), lo que aquí no ocurre. Y es que, sin perjuicio de la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, no puede negarse que tanto en la instancia, o como podría haber sido en esta segunda instancia, el juez puede acudir a la citada prueba sin acoger criterios mas o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos. Por otro lado debe señalarse y en cuanto a la prueba pericial se refiere que tal y como señala el T.S. 1ª 16 Marzo 1.999 '... La valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no estan codificadas, han se ser entendidas como las mas elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las mas elementales directrices de la lógica. Así debe señalarse que no existiendo normas legales sobre la sana crítica y por tanto hay que atender a criterios lógico racionales, valorando el contenido del dictamen y no específicamente y únicamente su resultado en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos ...'.En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89 , que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436 ), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680 ), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472 ) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

Pues bien en el presente caso si bien las partes estiman que la sentencia se limita a valorar los informes periciales aportados con la demanda y por requerimiento de la parte actora, prescindiendo de las manifestaciones del director de obra y de los testimonios prestados por dos vecinos, y del informe del Ayuntamiento, debe recordarse en primer lugar que el Director de obra es codemandado y coapelante en este procedimiento, que sin perjuicio de sus evidentes conocimientos técnicos en la materia, el mismo es demandado precisamente como responsable de los daños sufridos en una vivienda colindante a la que el mismo dirigía unas obras de rehabilitación y por tanto lo recomendable sería haber acudido a una pericia de parte o instarla judicialmente a efectos de refrendar sus manifestaciones técnicas ya que las mismas se encuentran rebatidas por dos informes periciales que aún independientes coinciden plenamente en la causa de los daños, que no es otra que las obras llevadas a cabo por las partes apelantes.

Ambas partes sostienen que la existencia de otras causas concurrentes son las determinantes de los daños reclamados y que ello determinaría la ruptura del nexo causal, especialmente, la estructura del edificio de madera, y con una antigüedad de mas de cien años, las obras llevadas a cabo por los distintos vecinos, y el problema de fachada, donde precisamente se encuentra la habitación con mayores daños. Sin embargo ello se ve desvirtuado por la propia prueba aportada en el procedimiento, así el mismo Director de la obra reconoce que no se llevó a cabo un apuntalamiento por no considerarlo necesario, por que se iban a derribar todos los tabiques pero que por sus características no realizaban funciones de carga y que fue al comenzar las obras y observar las aberraciones constructivas efectuadas por los vecinos cuando se hubo de tomar dicha medida. Insiste el recurrente que la estructura de madera se interrumpe sin presentar solución de continuidad alguna con la vivienda de la actora, y que el reparto de cargas va hasta los muros de cargas, y las vigas y columnas solo pueden afectar a los pisos superior e inferior, no al colindante.

Pues bien, de las periciales practicadas, y con la inspección técnica in situ, se llega a las diferentes conclusiones, cuales son, que el derribo íntegro de la tabiquería debería haberse efectuado adoptando medidas de seguridad, más siendo conocedor de la tipología del edificio, ya que dicho derribo conlleva la deformación de los forjados, y como recoge la sentencia la demolición de los tabiques precisamente en supuestos como el presente provocan los daños causados. Que la colindancia en una de las fachadas de las viviendas, provocan que las vibraciones se transmitan y causen grietas. En cuanto al problema existente en la fachada es precisamente, de entre otras pruebas, de la testifical de los vecinos de donde se acredita que la grieta de fachada surge con las obras, así resulta del informe de los peritos , sin que los daños nada tengan que ver con el refuerzo del muro de fachada donde se encuentra la imagen de una virgen mediante la colocación de unos tirantes, así el perito Sr. Indalecio mantuvo que la grieta de la fachada nada tenía que ver con los daños observados por el mismo. Igualmente en cuanto a la aparición de grietas y fisuras por dilatación de la madera como causa de los daños, que no las obras ejecutadas, el perito mantuvo que dichas dilataciones al igual que otras deficiencias, podrían existir con anterioridad a las obras, pero sin haber generado daño alguno, es a raíz de las obras cuando se producen los daños reclamados, así como los sufridos por otros vecinos como el propio Director de obra reconoce. Reconocimiento por otro lado que se efectúa con compromiso de solución por el Sr. Raúl , propietario de la entidad codemandada aún cuando la parte cuestiona las manifestaciones periciales, y del pintor deponente en las actuaciones lo cierto es que de tales manifestaciones se acredita que las fisuras o grietas eran recientes al presentarse limpias. Todo lo expuesto por el perito indicado se vió corroborado por el informe emitido precisamente por Fopertek encargado por la Aseguradora de la vivienda en la que se ejecutaban las obras. Finalmente en cuanto a la referencia al informe municipal, lo que se concluye tal y como argumenta la parte apelada, es que se mantiene que no existe certeza si las grietas son consecuencia de las obras de demolición o se trata de una acumulación de circunstancias no directamente relacionadas solamente con las obras, por tanto no cabe duda de la imputación en todo caso a las obras, y que a la vista de la inexistencia previa de daños a la ejecución de las mismas determina el nexo causal entre ellas.

En cuanto a recurso interpuesto por la entidad en cuanto a la falta de legitimación pasiva señalar que se ejercita el art. 1902 del C.C ., y que se alega que en todo caso sería aplicable el art. 1903 del citado texto, si bien no concurren los requisitos para ello, y la sentencia se fundamenta en el art. 1910 del C.C ., pues bien recordar que, se trata de una cuestión relativa a la aplicación del derecho, que el Tribunal ha de aplicar correctamente en virtud del principio 'iura novit curia' aunque no hubiera sido invocado.

Y en este caso es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el caso enjuiciado se ha de estimar, aplicando estas consideraciones, que concurren los requisitos necesarios para apreciar dicha responsabilidad toda vez que también el promotor, en este caso la entidad demandada , encargó a un Arquitecto Superior, a quien directamente contrató, el Proyecto de Derribo de la vivienda, y la Dirección de esas obras de derribo, por lo que existía una relación de dependencia, de acuerdo a la jurisprudencia expuesta y una responsabilidad por 'culpa in eligendo' y por 'culpa in vigilando', de forma que la demanda debe ser estimada.

CUARTO .- Las costas de esta alzada se imponen a las partes apelantes, arts. 394 y 398 LEC .

QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CLEMENCIA FASHIONS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo en autos de Juicio Verbal 118/12 de fecha 13 de Junio de 2012 , completada por Auto de fecha 10 de Julio de 2012 , debo confirmar como confirmo dicha resolución con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

Transfiéranse los depósitos por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por la la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.